这次受院党组的指派于4月25日至30日在省高院参加了全省第一期民事审判业务培训班的学习，在这次的培训班上省高院的领导给我们讲述了很多很实用的东西，也对原来一些有争议的问题进行了统一，对我们今后的工作将起到好的指导作用。现将这次学习的部分内容发布在网上，供大家共享和参考.

                                    ——梁勇

房地产纠纷案件审判实务

随着市场经济的发展，城市化进程的推进，房地产业已逐渐成为我国国民经济的基础性、支柱性产业。伴随着房地产业的迅速发展，房地产纠纷案件已成为人民法院审理的民事案件中最重要的类型之一。根据最高法院制定的《民事案件案由规定》和《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》，房地产纠纷案件主要包括建设用地使用权合同纠纷、房地产开发经营合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程合同纠纷等类型。为了规范房地产纠纷案件的审理，保障房地产业和健康发展，最高法院陆续出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题有解释》、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释。正确理解并适用上述司法解释，审理好房地产纠纷案件，对于全面建设小康社会，促进和谐社会建设，具有非常重要的意义。下面，我结合民事审判实践谈谈适用相关法律及上述司法解释审理房地产纠纷案件需掌握和注意的一些问题：

一、合同的成立、生效、有效与无效

因审理房地产纠纷案件必须审查所涉及的房地产协议的效力，而根据我们了解的情况，有些基层法院的同志对于合同的成立、生效、有效与无效等概念不能有效区分，以致不能正确认定房地产协议的效力。在这里，我将结合两个具体案例，讲述一下合同的成立、生效、有效与无效的概念及区别。

我曾看到了基层法院的两个民事判决，第一个判决是甲公司与乙公司签订了一份《房屋买卖合同》，约定甲公司以50万元将自己房屋出卖给乙公司，合同经签字盖章后即发生法律效力，但合同上甲公司仅加盖了公章，而法定代表人未签字，而乙公司既然加盖了公章，法定代表人也在合同上签字盖章。合同签订后，乙公司向甲公司支付了50万元，但甲公司未将房屋交付给乙公司，乙公司故诉至辖区基层法院，要求甲公司交付房屋。该基层法院认为因《房屋买卖合同》约定签字盖章后生效，而甲公司法定代表人未签字，不符合约定的生效条件，《房屋买卖合同》未生效，判决甲公司将50万元返还给乙公司，驳回了乙公司的其他诉讼请求。

另一个判决是某村委会原村干部在未召开村民大会或村民代表大会的情况下，将村林地经营权拍卖给黎某经营，双方签订了《林地经营权拍卖合同》，约定自拍卖之日起黎某交纳8000元价款，但黎某并未交纳该价款，林木也一直由村里经营管理。在村委会干部换届后，某村委会诉至辖区基层法院，请求确认双方签订的《林地经营权拍卖合同》无效，并返还财产。该基层法院认为《村民委员会组织法》第十九条第五项规定“村集体经济项目的立项，承包方案及村公益事业的建设承包方案”必须提请村民会议讨论决定，双方签订的《林地经营权拍卖合同》因违反了法律的强制性规定是无效合同，应予解除，判决解除双方签订的《林地经营权拍卖合同》，驳回某村委会的其他诉讼请求。

审判实践中经常存在将合同成立、有效、生效等相互混淆的问题，其根源产生于对这些法律概念之间的联系与区别认识不清。合同的生效与有效，皆以合同成立为前提，若合同根本不成立，则谈不上生效或有效的问题。合同成立和生效属于事实判断，合同有效无效则属法律价值判断，不能将“有效”和“生效”等同。一般情况下，合同成立合同即生效，但合同生效后，如合同当事人对合同效力没有异议的情况下，是可以履行的；但如果合同履行过程中，对合同效力产生了异议，则合同效力的评判应由有权机构进行认定，合同当事人自己不能对合同效力进行评判。

合同成立，是指订约合同当事人就合同的主要条款协商一致。协商一致，即指当事人之间的意思表示一致，也称合意。当事人之间客观上产生了合同关系。合同成立回答的是有没有合同的问题。合同订立的程序表现为要约和承诺两个具体阶段。但在现实生活中，双方当事人因各自的利害关系，为订立合同会进行几番讨价还价，所以，合同的成立又总是要经过要约、反要约、再要约直至承诺的过程。合同的有效，是指业已成立的合同将对合同当事人乃至第三人产生法律约束力。是回答合同内容和形式是否符合法律规定，从而是否受法律保护的问题。一个成立的合同可能产生的后果有：效力待定、可撤销可变更、无效、有效等几种情况，因此，合同有效只是合同成立后的一种情况。合同的生效，是指依法成立的合同为使其开始具有法律所赋予的约束力而产生的效力。回答的是一个已成立的合同是否具备了当事人约定或法律规定的生效要件而开始发生法律效力的问题。一个成立的合同会产生两种法律后果，即符合生效要件时是一个生效合同，否则是一个不生效的合同。在通常情况下，合同生效后即是有效的。

合同成立、合同有效与合同生效的构成要件是不同的。合同的成立要件有：1、主体上的要求：须有双方或多方当事人；2、内容上的要求：具备了必备条款；3、形式上的要求：当事人各方的意思表示一致，且该意思表示所设立、变更或终止的民事权利义务关系可能履行。而每一方的意思表示必须含以下三要素：一是每一方都完整地表达了将要设立、变更或终止民事权利义务关系的意图；二是有设立、变更或终止民事权利义务关系的必须内容，至少表达了这些民事权利义务关系的确定方式，且不能残缺不全又不能补正；三是每一方必须以一定的方式将自己的内心意思表示于外部。至于当事人的意思表示是否真实、合同的内容是否合法，都是属于合同是否有效的问题，与合同成立无关。《合同法》并未对合同成立要件作详细规定，因此无从考察合同的必备条款。最高法院在总结我国审判实践经验、广泛调研的基础上，于《适用<合同法>司法解释（二）》第一条第一款中规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”故合同成立应具备“名称或姓名、标的、数量”三个条款。《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。这就涉及到当事人如果没有采用一定的形式，那合同是否成立？对于有些合同，虽然法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式，但如果当事人未采用书面形式，一方又已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。对于当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。

合同有效的要件有：①主体合格。当事人应具备相应的民事行为能力，这是毋庸置疑的。②意思表示真实。意思表示真实是合同生效的一个重要构成要件，是指表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。合同是意思表示一致的产物，是一种当事人之间的合意。这种合意是否产生法律上的效力，取决于意思表示是否真实。如果一方当事人的内心意思与外部表示未能达成一致，即属于意思表示不真实，如通过欺诈、胁迫所产生的意思表示，此时合同的效力即受到影响。③行为不违反法律及社会公共利益。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。法律、行政法规中的强制性规定在法律用语上往往表现为“禁止、必须、不得”等等，它不允许有任何形式的违反。

合同生效的要件，在多数情况下合同在依法成立时即生效，对合同的当事人产生拘束力，这也就是容易将合同的有效与合同生效相混淆的主要原因，特别是对于《合同法》第44条第1款规定的"生效"，不如称为"有效"更为确切。但在某些特殊情况下，合同成立并不等于合同生效。如《合同法》第44条第2款、第45、46条分别规定"法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。""附生效条件的合同，自条件成就时生效。""附生效期限的合同，自期限届至时生效。"，这些合同法律规定必须办理批准手续的，要待办理了相关手续后才生效；而附条件或附期限的合同依法成立后还要等所附的条件成就时或所附期限届至时才能生效。

合同成立、合同有效与合同生效的判断标准是不同的。合同是否成立主要取决于当事人对合同的主要条款是否达成一致意见，而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。其着眼点在于判断合同是否存在，属于事实判断问题。判断合同是否成立，其结果只能是成立或不成立。合同是否有效则取决于合同是否符合法律有效要件，即要审查当事人的主体合法性，当事人的意思表示是否真实，又要审查合同内容的合法性。其着眼点在于判断合同是否符合法律的精神和规定，能否发生法律上的效力，属于法律价值判断问题。判断合同是否有效其结果则有效力待定、可变更可撤销、无效、有效等多种情况。合同是否生效主要取决于一个依法成立的合同是否办理了批准、登记手续，所附的条件是否成就，所附的期限是否届至。其着眼点在于判断一个依法成立的合同在何时发生法律效力。判断合同是否生效其结果只有生效与不生效。

合同成立、合同有效与合同生效的补救方法是不同的。合同成立与否在某些情况下可以适用合同的解释方法使之成立，为了避免当事人订立合同的努力全部落空，在符合当事人真实意思的前题下，可以通过合同解释的方法来弥补合同成立中的部份缺陷。这是从鼓励当事人积极从事交易，减少合同的交易成本角度考虑的。对于合同有效，则不能采用合同解释的方法使无效合同转化为有效，合同有效与否是国家法律评价的结果，是一种国家强制力的体现。而对于合同的生效则可以针对不同的情况采用不同的途径来补救：对于法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的合同，当事人如果没有办理上述手续，则可以在一审法庭辩论终结前补办手续，使合同生效；而对于附生效条件或附生效期限的合同，当事人可以通过协议放弃或协议变更使尚未生效的合同生效，甚至通过实际履行，而对方接受的，也可视为放弃所附的条件或期限，使合同生效。

虽然合同生效与有效不能等同，但是从《合同法》的规定和《适用<合同法>司法解释(一)》起草者的观点看，合同有效和合同生效后的法律效果是一样的。《合同法》第七十六条规定“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务”，可见合同生效后，合同对于合同当事人是有法律约束力的，合同当事人应履行合同的义务。最高法院合同法解释起草小组在《适用<合同法>司法解释(一)的理解和适用》中认为“合同生效后，对合同当事人的法律约束力集中表现在：当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担违约责任，受损害方向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法审理，给予法律保护，譬如强制违反合同的当事人依照合同的约定履行义务、采取必要的补救措施、承担一定的赔偿责任。”合同生效的法律后果与合同有效是完全一致的，保护措施也是相同的。

合同有效与无效是一个相对的概念。合同无效是指违背了法律规定的有效条件，不能产生当事人预期的法律后果。合同无效，将产生不得履行、返还财产、赔偿损失等法律后果。需要强调的是，合同无效是自始不能发生法律效力，不存在解除合同的问题，只有在合同有效的情形下才发生解除合同的问题。

对于合同无效的事由，《合同法》第52条的规定："有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。"在这里，需要特别强调的是，《合同法》的基本目标是通过合同这一私人间的合意使人们能够实现私你目的，从而鼓励交易，因此，我们在确认合同效力时，要以《合同法》的基本目标为指导，在无碍社会基本秩序的前提下，尽可能维持合同效力，尊重当事人意识自治，维护交易的稳定，实现社会效益最大化。人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但是违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据《合同法》第五十二条第（4）项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。对于强制性规定，包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并未否认该行为在民法上的效力。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，此类规范旨在否定其在民法上的效力，因此，只有违反效力性的强制性规范的，才应当认定合同无效。

关于如何识别效力性强制性规定，最高法院认为，应采取正反两个标准。在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定。如《安全生产法》第八十九条规定：“生产经营单位与从业人员订立协议，免除或减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任的，该协议无效”。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。如《消防法》第十三条规定“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法缺陷查不合格的，应当停止使用”。虽然该条没有规定违反将导致以未经消防验收或消防验收不合格工程为标的的房屋租赁合同无效，但如认定房屋租赁合同有效将危及社会大众的生命财产安全，损害社会公共利益，因此最高人民法院在[2003]民一他字第11号《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》中确认，出租该条规定的必须经过公安机关消防机构验收的房屋，未经验收或者验收不合格的，应当认定租赁合同无效。

在否定性识别上，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，或仅是为了行政管理或纪律管理需要的，一般都不属于效力性强制性规定。具体而言，应从两个方面考虑。首先，可以从强制性规定的立法目的进行判断，倘其目的是为了实现管理的需要而设置的，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定。如关于商业银行资产负债比例的《商业银行法》第39条，规定商业银行贷款，资本充足率不得低于8%，贷款余额与存款余额的比例不得超过75%等等，即属于管理性强制性规定，它体现的是中国人民银行有效强化对商业银行的审慎监管，商业银行所进行的民事活动如违反该条规定，人民银行应按照《商业银行法》的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。其次，也可从强制性规定的调整对象来判断该规定是否效力性强制性规定。一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格。如《公司法》第12条有关公司经营范围的规定。

当然，上述两个方面的判断不能以偏概全，还要结合合同无效的其他因素考虑。比如，《建筑法》法第26条有关建筑单位承揽工程应取得资质和禁止超资质承揽工程的规定，虽然调整的对象是主体资格，但其立法目的并不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，因此，应认为是效力性强制性规定，而不能简单地看作是管理性强制性规定。

现在我们再来评判前面的两个判决，第一个判决中，甲公司与乙公司签订的《房屋买卖合同》因双方的合意而成立，虽然甲公司的法定代表人未在合同上签字，不符合合同约定的生效要件，但是在乙公司依合同的约定向甲公司支付购房款50万元，甲公司予以接受，甲公司以实际履行的行为放弃了合同约定的生效条件，《房屋买卖合同》是有效的，甲公司不交付房屋的行为已构成了违约，乙公司的诉讼请求应得到支持。该基层法院的判决对合同生效有关法律问题的理解和适用不当导致了判决错误。

第二个判决，黎某与某村委会签订的《林地经营权拍卖合同》，未经过村民委员会讨论决定，违反了《村民委员会组织法》第十九条第五项的规定，而该规定属效力性强制性规定，该基层法院认定合同无效是正确的，因只有在合同有效的前提下解除合同，该基层法院判决解除合同是错误的。

二、审理建设工程施工合同纠纷案件中应注意的问题

1、建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定

建设工程施工合同纠纷案件当事人可能会涉及到发包人、承包人、分包人、转包人、实际施工人、挂靠施工人、被挂靠单位等多个主体。在个案中，应当根据案件的具体情况，依据《民事诉讼法》及《民诉法意见》和《建设工程司法解释》的规定，确定上述主体的诉讼地位。在审判实践中，主要有以下几种情况：

⑴因转包、分包合同（包括违法分包合同）发生纠纷，实际施工人只起诉承包人索要工程款的，根据合同的相对性原理，应予准许，原则上不将发包人列为案件当事人。但承包人要求追加发包人为第三人并对其主张权利，而发包人对承包人又负有义务的，根据民诉法第五十六条第二款的规定，可以将发包人列为第三人；为了查明案件事实需要，人民法院也可以追加发包人为第三人。当然，在实际施工人与转包人或者违法分包人签订的合同无效的情况下，实际施工人依据《建设工程司法解释》第26条第2款的规定直接以发包人为被告主张权利的，应予准许，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

⑵承包人经发包人同意将工程转包的，属于合同转让即合同权利义务的概括转移。合同一经转让（转包），承包人即退出承包合同关系，受让人（实际施工人）取得原合同当事人的法律地位，其起诉索要工程款，应当直接起诉发包人；与此相对应，发包人因工程质量问题应直接起诉实际施工人。

⑶转包、分包（包括违法分包）工程因质量问题引起的纠纷，如发包人只起诉承包人或者发包人只起诉实际施工人的，根据《建筑法》第五十条和《建设工程司法解释》第25条的规定，可依当事人的申请，将实际施工人或者承包人追加为共同被告。

⑷施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，挂靠施工人或者被挂靠单位起诉发包人的，根据《民诉法》第五十六条第二款的规定，发包人可申请追加被挂靠单位或者挂靠施工人为第三人。发包人起诉挂靠施工人或者被挂靠单位的，根据《民诉法意见》第43条的规定，可依当事人申请，追加被挂靠单位或挂靠施工人为共同被告。

⑸多个承包人联合共同承包的，因其均为承包合同的一方当事人，发包人提起诉讼的，根据《建筑法》第二十七条和《招标投标法》第三十一条的规定，承包各方应作为共同被告。

⑹工程项目经理部一般系企业法人为完成特定工程建设项目而设立的临时机构，其财产与所属企业法人具有不可分割性，本身不具有独立财产，不属于《民诉法》第四十九条规定的合法成立、有一定的组织机构和财产、不具备法人资格的其他组织，不是适格的诉讼主体，应以设立该项目经理部的法人为诉讼主体。

⑺建筑施工企业的领取营业执照的分支机构签订的建筑工程施工合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，若该分支机构作为被告，其财产不足以承担民事责任的，可在执行程序中将该建筑施工企业追加为被执行人。

⑻借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑施工合同，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。

2、建设工程施工合同效力的认定

建设工程直接关系到人民群众的生命和财产安全，因而国家出台了多部法律法规以规范建筑市场，其中许多规范属于强制性规定。但并非所有的强制性规定都是认定合同效力的依据，只有违反了效力性强制性规定的合同才认定为无效合同。《建筑工程司法解释》根据《建筑法》和《招标投标法》的规定，仅规定了五种情形下的建设工程施工合同为无效合同：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。

需要注意的是：⑴承包人在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的范围，违反了《建筑法》的强制性规定，应当认定合同无效。但如果承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失，满足合同生效条件，可以认定有效。

⑵在审判实践中，借用资质的形式有挂靠经营、联营、合作经营等。其中最典型的形式是挂靠经营。一般要从以下四个方面来认定存在挂靠关系：一是挂靠者没有从事建筑活动主体资格或者不具备与建设项目要求相适应的资质等级；二是被挂靠者是为了收取一定数额的管理费，挂靠者是为了参与建筑市场利润分配，谋求高额利润；三是挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动；四是挂靠者自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，被挂靠者不参与工程施工、管理，只收取管理费，不承担技术、质量经济责任。正确认定挂靠关系，要注意区分挂靠关系与建筑企业的内部承包关系。区分的标准，可参照建设部《关于若干违法违规行为的判定》第4条的规定，从三个方面进行审查判断，即①该单位或个人的资产与建筑企业资产之间有无产权联系；②有无统一的财务管理，有无以承包等名义搞变相的独立核算；③有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。如两者之间有产权联系、有统一的财务管理、有严格而规范的人事任免和调动或聘用手续就可以认定为内部承包关系，而不是挂靠关系。反之，则为挂靠关系。联营、合作经营均是没有资质的一方以有资质一方的名义签订建设工程施工合同并对外履行，自筹资金，自主经营，自负盈亏，有资质的一方不承担任何义务，仅收取固定利润。

从最高法院的一个判例，有助于我们对于借用资质行为的判断。在该判例中，刘某以某建筑公司的名义与某医院签订建设建设施工合同，并以某建筑公司的名义将部分工程对外分包，某建筑公司在管网改造及基础工程施工中投入部分设备并垫付了资金。后某建筑公司设立六分公司，某建筑公司与六分公司、刘某签订《协议书》，约定，医院工程由六分公司总承包，工程所有事务由刘国力处理，六分公司实行财务、税收独立，单独核算，自负盈亏，工程出现的一切法律责任由六分公司和刘国力负责，某建筑公司先期投入的资金作为借款。刘国力以六分公司的名义完成工程施工并交付医院使用，以六分公司的名义缴纳各项税费，经某建筑公司的名义与医院进行结算。后刘国力与某建筑公司约定利润四六分成。由于医院尚欠部分工程款，环亚公司诉至法院，要求医院支付下欠工程款。刘某作为第三人参加诉讼，要求医院支付工程示，与环亚公司依协议分配利润。一审法院认为，依据某建筑公司与刘某签订的协议书的约定，实际施工方为某公司与刘某。此承包方式非法律法规禁止，施工合同合法有效。医院对于工程造价及已付费用无异议。因某建筑公司仅对工程前期和地下基础施工，其他为刘某组织施工，医院应分别将工程款支付给某建筑公司和刘某。刘某关于利润的主张系另一法律关系，可另行主张权利。遂判决医院分别向某建筑公司和刘某支付工程款，驳回了某建筑公司和刘某的其他诉讼请求。某建筑公司对认定刘某为实际施工人有异议，上诉至最高法院。最高法院认为虽然刘某与某建筑公司签订的《协议书》约定工程由刘某管理，但刘某均是作为工程款项目施工负责人或者管理人办理相关手续，已生效的民事判决均是判决某建筑公司向分包单位履行付款义务，有关部门认定的施工单位为某建筑公司，因此，某建筑公司为《施工合同》及分包施工合同的签约主体与义务承担主体，刘某作为工程项目施工负责人，是依据某建筑公司的名义从事负责施工管理，不符合《建筑工程司法解释》第26条“实际施工人为转包人和“违法分包人的承包人”的条件。遂改判由医院向某建筑公司支付工程款。从该案例可以看出，最高法院对于认定借用资质从而否定建设施工合同的效力是十分谨慎的，只要有资质的施工企业参与了工程施工，投入了资金，就不轻易认定是借用资质。鉴于《建设工程司法解释》确立了实际施工人的诉讼主体地位，且在工程质量合格的前提下工程款的计取也是参照合同约定，是否对借用资质作出认定，往往对案件处理结果影响不大。因此，在案件审理中，在当事人不主张且证据材料不充分的情况下，可不予认定为借用资质。

⑶转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任何全部转让给第三人建设。转包分为整体转包和肢解分包两种形式，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均是《建筑法》第二十八条明令禁止的非法转包行为。审判实践中正确认定非法转包行为，要注意区分非法转包与合同转让的区别。一是主体不同。合同转让后，主体已经发生了变化，原合同的一方当事人已退出了合同关系，取而代之的承受原合同权利义务的第三人。在转包的情形下，原合同的主体并未发生变化，只是一方当事人就合同约定的内容又与合同外的第三人签订新的合同。二是所产生的法律后果不一样。在合同转让的情形下，原合同因新合同的成立和生效而归于终止。而在转包情形下，原合同不受转包合同的影响，当事人之间实际上形成了两个合同关系。另外，合同转让须经发包人同意，而转包通常情况下承包人不知情。

⑷分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成。对于分包，法律并不完全予以禁止。认定是否构成违法分包，可以参照建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》中“禁止工程转包和违法分包”部分的规定：凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，违反下列四项中的任何一项要求的，均属于违法分包：①承包人可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；②分包单位应当具备相应的资质条件；③除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可；④禁止分包单位将其承包的工程再分包。

⑸根据《建设工程司法解释》第7条的规定，承包人没有承揽建设工程的资质，但具有劳务分包资质的，订立的劳务分包合同有效。审判实践中认定建筑劳务分包合同效力的难点是如何区分建设工程施工分包合同和建筑劳务分包合同。对此，可参照建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》的有关规定，从以下两个方面进行分析判断：①承包项目的范围。《建筑业劳务分包企业资质标准》将劳务分包的项目分为木业、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等13种，且均有资质等级要求。建筑劳务分包企业往往只具备其中一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务也只是整个工程的一道或几道工序，而不工程的整套工序。②承包的内容。如果合同约定的是包工包料，则一般应认定为建设工程施工分包合同，因为建筑劳务分包合同主要内容是提供劳务并获取报酬。当然，如果当事人在合同是约定代购或在合同履行过程中实际代购少量施工材料，也不影响认定为建筑劳务分包合同。

⑹应当招标的建设工程范围的确定。2000年1月1日起施行的招投标法第三条规定了必须招标的三种情形：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。该条第2、3款规定：前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律对国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。国务院依据该条的授权性条款于2000年4月4日批准了国家计委的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。我们认为这是一个法规性文件，是对招标的解释和细化，具有强制效力。这个法规性文件对什么是“关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目”，列举了七大项34个子项；“公用事业”项目细化为六大项14个子项，其中有房地产案件中最常见的“商品住宅，包括经济适用房”项目。同时，对使用三类资金作了11个子项的具体规定。仅仅这个法规性文件就基本涵盖了建设工程的所有项目和规模标准。因此，违反上述规定，都直接影响建设工程合同的效力。还必须注意，这个法规性文件第十条又授权各省、自治区、直辖市人民政府制定对必须加强进行招标的具体范围和规模标准。据此，湖北省人民政府第229号令规定：凡施工新单项合同估算在50万元人民币以上的建设工程必须进行招标。对这个规章是否影响合同效力，实践中有争议。但我们倾向解释为《招标投标法》第3条第三款的授权性法规性文件。但不主动审查。因为工程建设，百年大计，严格掌控标准，有利于保证工程质量，有利于规范建筑市场秩序，有利于防范建筑市场的道德风险。

⑺对是否进行了招投标应进行实质性审查。对于建设工程是否进行了招投标的审查，不能仅审查是否有《中标通知书》和《建设工程施工合同》，是否按《招标投标法》的规定在建设行政主管部门备案，而要审查是否按《招标投标法》的规定进行了招标、投标、开标、评标，最终确定中标单位并发出《中标通知书》。我庭曾审理和一个一审案件，我们仅依据《中标通知书》和《建设工程施工合同》在建设行政主管部门备案的事实认定《建设工程施工合同》有效。而最高法院经审查，认为该建设工程没有按照《招标投标法》的规定严格履行招投标程序，没有进行实质性招投标，从而认定《建设工程施工合同》无效。

⑻适用《建设工程司法解释》第26条第2款规定的限制条件。《建设工程司法解释》第26条第2款规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因该规定突破了合同相对性的限制，在适用上是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。其次，适用该规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。实际施工人系《建设工程司法解释》创设的新概念，这一概念本身就意味着实际施工人参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。再次，不准许借用实际施工人名义，以适用该规定为名，提起以发包人或总承包人为被告的的诉讼，恶意损害他们的合法权益。目前，审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的能力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，其至原告与其有合同关系的相对人恶意串通或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼。我们就审理了几起这样的案件，有一个案件，发包人是云南的单位，承包人是鄂州的一个企业，施工地在云南，双方已就工程进行了结算，由于结算价不高，承包人可能亏了，承包人就拿出了与个人签订的转包协议，转包协议约定的造价远高于发包人与承包人签订的造价，而且发包人对于该转包协议并不知情，个人在施工中也是作为承包人的员工出现的，个人遂以实际施工人的身份以承包人和发包人为被告提起了诉讼，结果一审法院根本不顾承包人与发包人已结算并支付完毕的事实，没有考虑发包人只在承担责任的范围是欠付工程价款的范围，判决承包人、发包人连带向个人偿付工程款。后发包人不服，向我们提起上诉，我们经审查，承包人与个人恶意诉讼的可能性很大，本来要驳回个人的诉讼请求，但考虑到二审处理结果与一审结果反差太大，改判会将矛盾焦点集中在二审法院，遂将案件发回重审，由一审法院去驳回个人的诉讼请求。

3、建设工程价款的确定

⑴建设工程施工合同无效情形下工程价款的确定。《建设工程司法解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定确立的原则是合同无效时的折价补偿原则，而不是无效合同按有效处理。参照合同约定确定工程价款数额，是按照当前建筑市场供需关系的实际情况确定的，是符合实际情况的，也能够平衡承、发包双方当事人之间的利益关系，本身就是据实结算的标准，从而也达到便捷、合理解决当事人纠纷的目的。这里的合格包括两种情形，一是建设工程经竣工验收合格；二是建设工程经验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。

在适用该条规定时，需要注意：①关于建设工程竣工验收合格标准的确定问题。根据2000年1月10日国务院发布的《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并应当自建设工程竣工验收合格之日15日内向当地建设行政主管部门备案，质量监督机构不再承担代表政府直接参与建设工程检验的职责。该规定标志着我国传统的由质量监督机构代表政府负责组织建设工程竣工验收的制度已经废止，确立了由建设单位组织建设工程的竣工验收以及建设行政主管部门对建设工程质量实行备案的制度。实务中，建设单位在收到施工单位的工程竣工报告后，应当组织勘察、设计、施工、监理等单位共同对建设工程的质量进行验收，并形成由各单位签署的工程竣工验收意见。工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告，并在法定期限内向建设行政主管部门备案，备案部门在规划、消防、环保等部门出具许可文件后出具《单位工程竣工验收证明书》。依据目前我国建设工程竣工验收法律制度的规定，涉及建设工程竣工验收争议的，应当以建设单位出具的竣工验收报告作为确定建设工程是否竣工验收合格的依据。

②发包人能否请求参照合同约定支付工程价款。对此，我院以两个意见向最高法院请示。第一种意见认为按司法解释的文义理解，只保护承包人的请求权。司法解释明确规定的是承包人请求时才予以支持，它符合司法解释的立法本意，因为司法解释出台的目的是为了解决建筑市场的工程款拖欠问题，更着重保护建设工程施工方的合法权益得以有效实现。一旦合同无效而工程又经竣工验收合格，对于工程款，作为施工方是权利主体，有权保护自己最大的利益，如果施工方选择参照合同约定主张工程款，无论合同约定的价款是否能实现其最大利益，都应予以准许。这样就赋予了作为权利主体的承包人主张权利的选择权，既尊重了权利主体的意思表示，也符合契约自由原则。第二种意见认为平等保护合同双方的此种请求权。根据合同相对性原则，承包人和发包人是合同相对两方，既然《建设工程司法解释》规定承包人请求合同约定的价款应予支持，根据对等原则，虽然司法解释没有确定发包人的请求权，在发包人提出同样请求时，也应同等保护。从司法解释的文义看，司法解释规定在此种情况下，承包人提出参照合同约定支付工程款的请求权时应予支持，只是在文字上的表述上以承包人的名义出现而已。否则，在现实审判实践中，由于建筑市场是发包人市场，承包人与发包人在签订施工合同时，合同约定的价款一定会低于工程实际价款，在合同无效时，承包人既然可能按实际价款结算，就不会请求按较低的合同约定价款来请求权利的。如果按司法解释的字面理解，司法解释的第二条规定就没有任何意义。再者，司法解释第二条确定了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则，与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，属于合同被确认无效后，标的物不能返还或者没有必要返还时的法定处理原则在施工合同中的具体表现形式。只要建设工程经竣工验收合格，即使确认合同无效，原则上按合同约定结算工程款。最高法院作出《关于如何理解与适用最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二条之规定的复函》，内容为：在民事活动中，双方当事人的权利义务是平等的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定的精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

③在没有书面合同约定或者按照合同约定无法计算工程款的情况下，可以委托评估的办法来认定工程价款或参照发包人与承包人结算的工程价款来计算实际施工人的工程价款。我院审判委员会曾讨论这样一件案件，因转包人与实际施工人无书面协议，一审法院依据发包人与转包人结算时审计部门所做的工程造价鉴定结论，扣除转包人在招投标过程中产生的投标服务费、代理费、税款等实际支出和转包人收取的管理费、税金等合理支出，确定为实际施工人的工程价款。转包人不服，上诉至本院，要求委托有资质的鉴定单位进行造价鉴定确定工程价款。审判委员会经讨论认为，转包人对审计结论是认可的，其未向一审法院申请对工程造价进行鉴定，二审也未举证证明其实际支出或其他相反证据，二审要求对工程造价进行鉴定没有法律依据。遂决定判决驳回上诉，维持原判。

⑵黑白合同的常见形式及处理。黑白合同是指当事人之间签订与经过备案的中标合同实质性内容不一致的合同文本。通常我们把中标合同为白合同，当事人私下订立的合同为黑合同。实践中，黑白合同表现形式各异。一是标前互谋；标后议价；二是标后定价，逃避税收；三是强制变价，霸王条款；四是低价中标，高价结算；五是标前约定，中标作秀，标后兑现，混淆黑白等。

所谓实质性内容、实质性条款首次出现是在招标法的规定中。通常指影响和决定当事人基本权利和义务的条款。实践中把合同约定的工程价款、工程质量和工程期限作为实质性条款来掌握。这三个方面都涉及招标人和投标人的基本权利义务，在中标合同约定后，不允许在中标后或者在履行过程中作重大变动。这里就有一个问题，是不是在这三方面不能作一点变更？实践中经常遇到的是价款条款的变更，而价款条款又与建设工程的工程量变更紧密相连，往往都是增加了工程量而引起了价款的变更。我们认为，只要当事人不是故意避法律，在适当范围应当允许修正。应考察投资规模、工程的性质、要求、实际履行情况，双方能够接受的程度等主客因素来确定，控制在价款的10%左右。如果另行签订的合同主要是对中标合同施工内容的补充、增加，对补充、增加部分的工程价款可以参照备案中标合同关于价款的约定计算工程价款，难以参照备案中标合同约定计算工程价款的，按双方另行签订的合同约定计算变更部分的工程价款。

双方当事人签订的备案合同与中标通知书的内容不一致的，能否作为结算工程款的依据？我们认为，《招标投标管理法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，按照上述规定，招标人和中标人应签订与中标通知书内容一致的中标合同，虽然《中招标投标管理法》没有明文规定禁止招标人与投标人签订背离中标通知书实质性内容的中标合同，但是该法第四十六条明确规定招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，该条中的合同实质性内容是指中标通知书记载的实质性内容，既然签订与中标通知书记载的实质性内容不一致的其他协议为《招标投标管理法》所禁止，则中标合同与中标通知书的实质性内容不一致当然为《招标投标管理法》所禁止。虽然该合同已办理备案手续，由于备案为招投标活动的管理措施之一，不具有物权公示的法律效力，备案与中标通知书记载的实质性内容相悖的，应以中标通知书记载的实质性内容为准。

备案合同价款与中标合同价款不一致时如何认定工程价款。当事人往往出于一定的利益目的，在签订中标合同后，又签订一份与中标合同不一致的合同，并通过不规范的手段，使该合同得到备案，这样就出现了备案合同价款与中标合同价款不一致的情况。如该工程属于必须招投标的工程，则应以中标合同的约定作为工程价款的结算依据。如不属于必须招投标的工程，以当事人举证证明的真实意思表示或实际履行的合同作为确定工程价款的依据。如当事人不能证明，为了维护招投标活动的严肃性，应以中标合同关于价款的约定作为工程价款结算的依据。

招投标双方违反招投标法，或以中标后减让工程价款为条件，或以高额回扣为诱饵，或故意透露标底，排挤其他投标人，致使中标合同无效，能否以中标合同作为结算依据？在工程量明显与工程价款失衡的情况下，如果以中标合同结算，将使招标人因违法行为而获得巨额利益。如果以实际施工量结算则同样会产生因非法行为获得利益问题，这在法律上是讲不通的。我们意见不能按中标合同结算，宜据实结算，而应分别不同情况处理。基本的想法是保护工程直接费，间接费部分作为损失，双方按过错大小分担。

对于中标后，招标人不与投标人签订合同问题。我们认为应支持投标人预期利益的请求。招投标法第45条第2款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律效力，招标人拒绝签订合同是违约行为，应当承担违约责任。

对于发包人与承包人以黑合同结算完毕后，当事人又要求以白合同价款结算问题。我们认为，原则上不予支持。尽管双方当事人签订的黑合同违反了法律的规定，应归于无效，但工程已施工完毕，招投标行为已不可逆转，法律得承认这个现实，结算完毕，实际上是双方当事人将处分权行使完毕，双方的权利义务关系已经终结。任何一方当事人请求以白合同约定价款结算是没有法律依据的。

⑶《建设工程司法解释》第二十条的适用问题。《建设工程司法解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。在审判实践中，出现了发包人与承包人签订的制式建设施工合同专用条款中没有约定相关内容，而施工合同通用条款中有相关规定，能否适用司法解释第二十条的问题。最高法院在《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）中答复：适用该司法解释第20条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第一流款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。我们去年审理的一个二审案件，一审法院就依据通用条款适用司法解释第20条的规定，将承包人单方提交的结算报告作为认定工程价款的依据，导致案件被发回重审。需要注意的是，建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。因建设部的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》只是部颁规章，且工程结算关系到发包方与承包方重大权益，因此，该规定不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。

⑷建筑材料差价的调整。建设工程施工合同的履行都需要一个相对较长的时间，在合同履行过程中往往会遇到建筑材料大幅度上涨的情况。建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情事变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。此时，承包人基于情事变更主张增加工程款的，应依照《合同法解释（二）》的规定向人民法院提出明确的请求，人民法院应审查合同履行期间是否发生了当事人不可预见的基础情势的重大变化。因承包人过错导致工期延误，对工期延误期间的建材差价部分工程款由承包人承担；因发包人过错导致工期延误，对工期延误期间的建材差价部分工程款由发包人承担。

4、违约责任的认定

建设工程施工合同履行过程中的违约行为主要是：发包人迟延付款、迟延验收和结算等；承包人迟延守工、迟延交付、其施工的工程质量不合格等。发承包双方的违约行为往往相互交错，互为抗辩。当前，在违约责任的认定和处理方面，需要注意把握好以下两个问题。

⑴工期延误违约责任的认定。如工程未能在合同约定的期限内竣工，发包方会要求承包方承担工期违约责任，承包方会要求发包方赔偿其停工、窝工损失。审判实践中遇到的主要问题是：承包方因发包方在施工过程中未按合同约定支付工程进度款或提供原材料、设备、场地、技术资料而主张工期顺延权，即其针对发包方的先履行抗辩权能否得到支持？依照《合同法》第二百八二三条的规定，发包人在施工过程中示按合同约定支付工程进度款或提供原材料、设备、场地、技术资料等，承包人可以顺延工期，即享有工期顺延权。但是，当事人常常在合同中就上述情况约定了承包方应当办理工期顺延签证。如果在实际履行中承包方没有办理工期顺延签证，如何认定和处理。发包人未按合同约定支付工程进度款，由于目前建筑市场发包方处于强势，承包方在此种情形下很难办到工期顺延的签证，只要承包方举证证明其在拖延付款的事实发生后向发包方主张了权利，或者能够举证证明发包方迟延支付工程进度款严重影响了施工进度，对其工期顺延权应予支持。一般工期顺延的期限应顺延至发包方付清进度款之日止。发包方未按合同约定提供原材料、设备、场地、技术资料，虽然承包方未按合同约定办理工期顺延签证，由于上述情况的存在导致承包方无法施工，必然导致延误工期，该困难属承包方无法克服之困难，此情况下不支持承包方的工期顺延请求权，既不符合客观情况，也有违公平。对于工程设计变更导致工程量增加的，承包方未按合同约定办理工期顺延签证，一般情况下对承包方顺延工期的主张不予支持，若经过鉴定确定工程量的增加对于工期有重大影响的，从公平原则出发，应相应顺延工期。

⑵约定违约金数额过高的调整。依照《合同法解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，可以认定约定违约金数额过高。在通常的情况下，建设工程施工合同当事人的损失是依工程价款计算的利息损失，在权利人未就其实际损失举证的情况下，应以利息损失为标准来判断违约金数额是否过高。若承包方举证其资金来源为高息，则应按金融机构贷款利率的四倍来确定其损失数额。在调整违约金时，应考虑当事人违约的原因及过错大小，违约金数额与违约方所获得的合同利润之间的比例，违约时间长短等因素酌情予以调整。我们一般在审判实践中是以贷款利率标准或计收逾期贷款罚息标准来计算违约金。

5、工程价款优先受偿权的保护

《合同法》第二百八十六条对工程价款优先受偿权作了原则规定，最高法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》对优先受偿权的效力限制、范围及期限作了较为具体的规定，但在审理建设工程施工合同纠纷中，还需要进一步明确以下几个问题：

⑴关于建设工程价款的范围。即对于批复第三条建设工程价款的理解。一种意见认为只能按批复第三条列举的工作人员报酬和材料款等实际支出的费用。也就是工程直接费中若干项。一种意见则认为本条所说的“包括”是特别提示，除该条明示的“不包括”的因发包人违约所造成的损失外，均应支持。还有一种意见认为，应参照行业习惯和部门规章对价款的理解。《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定：建设工程价款包括三部分：“成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金”。按这个三分法，那么价款的表现形式就有五种：工程估算价、设计概算价、施工图预算价、施工预算（概算）价和竣工结算价。合同法286条所说价款，那就得视承包人的施工的工程形象，已竣工的就是竣工结算价，未竣工的则是施工的则是施工预算价。根据建设部的规定，工程价款可分为四个部分，一是直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费包括人工费、材料费和施工机械使用费；二是间接费或叫企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项；三是利润；四是税金（营业税、城市建筑税、教育附加费）。我们倾向于参照建设部的“四分法”确定价款的范围。

⑵优先受偿权的行使范围包括装饰装修工程，但不包括工程勘察和设计。根据国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路工程和设备安装工程及装修工程。最高法院《关于装修装修工程是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的复函》也指出，装修装饰工程属于建设工程，可以适用合同法第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有人或者承包人与该建筑物的所有人之间没有合同关系的除外。由于勘察、设计合同承包人的工作并未直接物化到建设工程之中，根据《合同法》第二百八十六条的立法目的，勘察、设计合同的承包人不享有工程价款优先权。

⑶优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限。工程优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。这样理解，有利于保护农民工的利益，也符合立法原意。但是如果承包人因自身原因导致施工质量不合格或工程进度未按约完成的，就无权要求发包人支付工程款，相应地其也不能行使工程价款的优先受偿权。

⑷优先受偿权的行使是否受合同效力的影响。有种观点认为，建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，承包人依据《建设工程司法解释》第2条的规定主张工程款，其当然享有工程价款优先受偿权。我们认为，优先受偿权的行使应以建设施工合同有效为前提条件。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该规定，承包人行使优先受偿权须具备两个条件，一是发包人未按照合同约定支付工程价款，二是发包人在承包人催告的合理期限内仍未付款，第一个条件隐含着发包人存在着违约行为的意思，而违约是以合同有效为前提的。因此，从文义解释的角度，应认定在建设工程施工合同有效的情况下才享有优先受偿权。此外，若建设工程施工合同是无效的话，则对于承包人是折价补偿的问题，而不是支付价款，《合同法》第二百八十六条的表述亦表明了立法者的态度是认定建设工程施工合同是有效的。

⑸工程款债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程的优先受人优先受偿权。

三、审理其他房地产案件中应注意的问题

1、关于转性合同的处理。在《国有土地使用权合同司法解释》的第24、25、26、27条中，设定了名为合作实为土地使用权转让、房屋买卖、借款、租赁的成立条件。实践中，我们把它成为转性合同纠纷。对转性后成立的土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、租赁合同的审查标准是与常态的四种合同同样标准审查还是略有放宽，这也是司法实践中常常争议的问题。比如转为房屋买卖合同的情形，由于转性认定的效果溯及于“合作开发房地产合同”订立之时，而那时建设项目尚在筹划阶段，转性的房屋买卖合同基本上都属于房屋预售合同。案件的性质转了，适用法律的依据也转了，要转而适用商品房买卖纠纷司法解释了。而该解释第二条则明确规定，未取得商品房预售许可证明的，合同无效。既使是房屋建成也同样存在这个问题。因为当事人压根就没想到后者这一层，要先去办预售许可证。这种情况下，合同有效和无效的差别太大。所以，除非有其它是以被认定无效的理由，否则不宜以是否取得预售许可证决定转性合同的效力。又如转性为借款合同以后又面临一个两难的选择。如果依据至今有效的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》即法（经）发（1990）27号第四部分第（二）项的规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。这样认定利益显然失衡，地价、房价暴涨的利益为一方所有，当事人不会服判？如果认定有效，又会产生贷款方如果未按约定数额和日期提供资金，借款人是否有权请求其履行提供资金义务的问题，在因资金不能及时到位时产生损害后果问题如何处置。对此，只能个别情况个别处理。

对于转性后再转性的问题。按名为合作实为土地使用权转让的规定，认定为土地使用权转让，如果该宗地块使用权属于划拨性质，按解释第12条规定，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权起诉前经有批准权的人民政府同意转让并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。又产生了效力补正问题，补正的则又转性补偿性质的合同，未补正则又归于无效。

对于解释出台后出现的转性合同，实践中尚未定论，这就是名为股权转让，实为土地使用权转让。即在不改变原房地产企业名称的情况下，原公司的股份持有人将股份全部转让给受让人，而这种公司的全部财产或者说主要财产就是一宗土地使用权。在土地限量供应又规定了严格的供应渠道的情况下，一些实力较强的房地产开发公司既要千方百计拿到土地，又要规避土地转让金和4%的交易税和5%的营业税等税收，于是就想出了这招“腾笼换鸟”之术。这给法院的审理出了一道大大的难题。这种情况产生的纠纷一般以股权转让纠纷提起诉讼，法院只能按股权转让合同是否符合法律规定。目前又没有哪部法律禁止以股权转让的形式获得土地使用权。如果认定股权转让合同有效，无疑将助长当事人逃避税款或土地出让金的违法行为。如果认定股权转让合同无效，则因股权变更已经工商登记批准，出现民事司法权否定行政权的后果。而且还有受让方已经投入开发的房地产的处理等复杂情况。有意见是以合法形式掩盖非法目的为由认定股权转让合同无效。但是现在该类型案件的审判实践来看，从合同缔约自由、鼓励交易的角度，均以该合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由，认定合同有效。

2、关于借用房地产开发企业的资质进行房地产开发行为的效力。我院审判委员会在讨论申请再审人舒继胜与被申请人黄石华亿房地产开发有限公司项目转让合同结算确认纠纷一案中，认为舒继胜与华亿公司签订的《项目开发责任承包合同》名为内部承包合同，实为舒继胜挂靠华亿公司，以华亿公司名义进行项目开发经营，华亿公司收取挂靠费（管理费）的挂靠经营房地产合同，违反了《城市房地产管理法》第29条、国务院《城市房地产开发经营管理条例》第5条的规定，应认定为无效。但我院审判委员会在讨论上诉人湖北昌盛房地产开发有限公司（以下简称昌盛公司）与被上诉人何国云确权纠纷一案时，观点发生了转变。审判委员会认为，第一，从法律规定看，借用建设工程施工企业资质进行施工法律明确规定是无效的，但现行法律、行政法规对借用房地产开发企业的资质进行房地产开发并无禁止性规定，《城市房地产管理法》第三十条和《城市房地产开发经营管理条例》第五条的规定是倡导性的条款，属市场准入的管理性规定，根据《合同法解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”的规定，何国云借用资质的行为应由相关行政部门根据行政规定予以处理，不影响本案《内部承包协议》的效力。第二，本案是产权转让纠纷。从最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条　“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”的规定来看，合作开发房地产只需一方具备房地产开发经营资质即可。本案中，虽然何国云系借用昌盛公司樊城分公司的资质，但是昌盛公司已具备房地产开发经营资质，何国云进行房地产开发的民事行为应认定有效。第三，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，本案双方所签的《内部承包协议》系双方在平等、自愿、协商一致的基础上达成，其内容反映了双方的真实意思表示，对双方均具有约束力。昌盛公司违反诚实信用原则，不履行合同，且在本案诉讼之前从未对《内部承包协议》及效力提出过异议，在诉讼之后因房地产市场价格上涨而主张《内部承包协议》违反了法律规定无效，与事实及我国民法的诚实信用原则不符，本院不予支持。

3、房屋优先购买权案件中优先购买权人以同等条件购买房屋的诉讼请求应否予以支持。在2004年以前，最高法院对于优先购买权的性质采形成权说。依形成权说，出租人与第三人的买卖合同、第三人的物权变动公示行为均不生效。因为，形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。它的功能就在于权利人凭单方意思表示就可以产生、变更、消灭民事权利义务关系（如撤销权、解除权、追认权等）。也就是说，形成权的保护应当采取形成之诉，而不是确认之诉。出租人与第三人的买卖合同虽然成立，但因承租人的优先购买权存在而不生效，无须法院判决加以确认。法院可以直接支持承租人以同等条件直接购买房屋的诉讼请求。因此，此阶段，最高法院的判决对优先购买权的人以同等条件购买房屋的诉讼请求予以支持。故2004年我院民一庭《关于全省法院民事审判若干问题研讨会纪要》中规定，共有人或承租人享有优先购买权的情况下，所有人未通知共有人或承租人行使优先购买权即出卖房屋的，在宣告房屋买卖合同无效的同时，应判令主张优先购买权的人以同等条件购买房屋。2005年，最高法院多数人认为，根据现行法律、法规和司法解释的规定，承租人对出租房屋的优先购买权是一种准物权性质的民事权利，具有物权效力的表象，应当依法保护。将优先购买权理解为形成权，法律依据不足。它只是优先缔约的权利，而不是保护买到的权利。对准物权的保护要和所有权有所区别。所有权是绝对的权利，所有人出卖自己的所有物，应当尊重缔约自由的权利，不能过多干涉。因此，承租人不能直接主张依据第三人购买房屋的条件取得房屋，只能请求确认所有人与第三人的买卖合同无效。通过无效之诉，依据买卖不破租赁等原则，承租人的利益照常可以得到应有的保护。对于同等条件应作宽泛理解，不仅是价格条件，还包括付款条件以及出卖人提出的其他条件等。2007年，最高法院民一庭认为，优先购买权的保护力度不可过大，应在实践中逐步淡化。它只是一种请求权，是一般意义上的债权，是有限的权利。债权不能高于物权，请求权不能高于所有权。不应赋予它的追及效力。如所有权已经转移并经公示，不能再宣告买卖合同无效，这应当是一个原则。对于房产已经登记过户，取得物权公示效力的，为平衡承租人的利益，可由出租人及第三人给予承租人一定的补偿。

我们经研究认为，我国法律规定承租人的优先购买权，最早在1983年11月17日国务院《城市私有房屋管理条例》第11条规定：“房屋所有人出卖租出房屋，须提前3个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权”。1998年11月26日，最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第118条在这个基础上，又增加了“出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”1999年10月1日施行的合同法并未吸收司法解释的这一规定，只是赋予了承租人有优先购买的权利。从建国以后到二十世纪九十年代末，我国房地产业正处于初创时期，尤其是城市居民住房匮乏，房屋的主要功能是解决居住急需，稳定租赁关系关系到承租人的生存利益。根据“两利相权取其重”的原则，法律设立优先购买权制度以牺牲所有人的交易利益而换取承租人的生存利益，体现了民法倡导的正义价值和人本理念，是具有阶段性的社会使命任务和人道主义精神的法律制度。但到了21世纪初，房地产已经成为我国的产业，是一个经济增长点。租赁房屋的功能已经成为了交易和经营的需要。从全省受理的优先购买权的案件看，没有一件是为了满足继续居住的需要。大量的是为了经商、开发的需要。优先权购买权的立法初衷已发生了情势变更。民法上“买卖不破租赁”规则极大地限制所有权人的交易权利，再加上一个优先购买权制度，给予了所有权人过多的义务。缔约自由应当包括选择交易对象的自由，当出租人宁愿承担赔偿责任也不愿与之交易的情况下，“牛不喝水强按头”做法这在法律制度设计上是不够公平的。故不宜以牺牲公示公信效力为代价，满足优先购买权的实现。在所有权人与第三人签订了房屋买卖合同，尚未进行转让登记时，承租人请求以同等条件购买出卖房屋，确认出租人与第三人的买卖合同无效，法院应予支持。但当第三人善意、有偿地取得了租赁房屋的所有权，并办理了登记公示手续，则不能支持承租人以同等条件签订买卖合同无效、物权公示无效的诉讼请求。如果承认优先购买有追及效力，则会引起很多矛盾，不利于交易安全和矛盾的解决。按照后法优于前法的原则，合同法也只规定到承租人享有优先购买权，并未赋予承租人有直接签约和宣告物权公示效力无效的权利。故我院关于优先购买权案件判决中，对于优先购买权人以同等条件购买房屋的诉讼请求均未予以支持。因《房屋租赁司法解释》中并未规定优先购买权人有以同等条件购买房屋的权利，表明最高法院仍坚持以前的立场，故张传读副院长在近期召开的全省部分法院民事案件审判质量分析会上的讲话中明确指出，对于房屋优先购买权案件中优先购买权人以同等条件购买房屋的诉讼请求不予支持。

4、房屋租赁合同的效力认定。审理房屋租赁合同，应尊重合同当事人的意思表示。只要双方当事人的约定不违反国家法律、行政法规的强制性规定，不损害国家利益、公共利益和他人利益，法院就应当维护合同效力。对于出租划拨土地上所建房屋，未缴纳土地收益金，房屋租赁合同的效力应如何认定？我们认为，虽然《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》将缴纳土地收益金规定为房屋租赁合同有效的条件，但是其后《中华人民共和国房地产管理法》第五十五条规定“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中含土地收益上缴国家，具体办法由国务院规定”。该法并未将缴纳土地收益金规定为房屋租赁合同有效的条件，缴纳土地收益金是房屋出租后出租人应承担的法律义务，出租人不缴纳土地收益金并不影响房屋租赁合同的效力，对其不缴纳土地收益金的行为由相关管理部门处罚，因《中华人民共和国房地产管理法》作为法律，其效力明显高于作为法规的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，应适用《中华人民共和国房地产管理法》的规定认定房屋租赁合同有效。对于出租集体土地上所建房屋，房屋租赁合同的效力应如何认定？本院审判委员会讨论的上诉人武汉东正娱乐有限责任公司与上诉人武汉市江岸区后湖乡人民政府永红村村民委员会房屋租赁纠纷一案，审判委员会认为，永红村委会与东正公司签订《租赁合同》，将其在集体土地上所建房屋出租给东正公司经营，虽然永红村委会出租的房屋未办理两证，但永红村委会在80年代初建设房屋后即实际占有该房屋至今，对该房屋享有处分、收益的权利，参照最高法院《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》中明确“认定房屋租赁合同因出租房屋未办理产权证而无效，缺少法律依据”的精神，永红村委会与东正公司签订的房屋租赁合同并不违反有关法律规定，应为有效。

5、农村房屋买卖合同的效力认定。对此，我院以两种意见向最高法院请示，第一种意见认为农村房屋买卖必然涉及房屋占有范围内宅基地的转移，也就是“地随房走”。根据《土地管理法》的规定，农村集体土地不得用于非农业建设。如果农民的房屋允许自由买卖，就是将与房屋相连接的宅基地使用权使用权作为标的物出卖了，实质上就是将农民集体所有的土地使用权用于非农业建设，此为法律规定所禁止。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定，禁止城镇居民在农村购置宅基地。《湖北省人民政府办公厅关于加强农村宅基地管理工作的通知》鄂政办发[2004]104号文中规定：“界定农村宅基地的可流转、收回范围。农村村民因继承房产形成一户拥有两处以上宅基地的，可在本集体经济组织内买卖，但对不符合申请宅基地条件的，其购买的房屋不得重建或扩建，不能使用时，应予拆除，退还土地。”农村房屋买卖违反了国务院的规定，而将宅基地使用权转移给集体经济组织以外的人违反了法律的强制性规定，此类合同应认定无效。此外，开禁宅基地交易可能导致社会强势群体对农村利益的侵独，在宅基地分配仍具有社会保障性质的情况下，贸然允许宅基地的交易，将导致宅基地的兼并，影响社会秩序和稳定。因此，农村宅基地的不可交易性决定了农村房屋买卖合同的无效。第二种意见认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条中“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定，农村宅基地的使用权人是有权转让宅基地的，且相关法律法规、有关政策也未明令禁止宅基地的对外转让，因此，农村房屋买卖合同应认定为有效。最高法院明确答复：农村房屋（含宅基地）买卖合同的当事人非同一集体经济组织成员，该房屋买卖合同无效。

6、“房改房”、“集资房”转让的效力认定。我们主张，未办理房屋所有权证的“房改房”，不得转让。已办理房屋所有权证并具有完全产权的“房改房”，可以依法转让。仅具有部分产权且已办理房屋共有权证的“房改房”，经产权单位同意后，方可转让。未经产权单位同意而转让的，应当认定转让合同无效。对于“集资房”转让协议的效力问题，我们认为“集资房”虽然属于经济适用房的范畴，但与经济适用房性质还是有所区别，体现了单位对职工的福利，虽然《经济适用房管理办法》规定有办证满五年后方可上市交易的限制，但该规定非属效力性强制性规定，现行法律法规也无集资房转让无效的规定，故“集资房”转让协议应认定有效。

7、小产权房房屋买卖合同纠纷的处理

⑴效力认定的原则

关于小产权房房屋买卖合同的效力，在理论界和实务界无非存在合同有效和合同无效两种对立的观点，两种观点各有利弊。相对而言，我们认为，对于“农民房”、“农民安置房”的买卖，原则上认定无效，可以存在有效的例外情形，“商业小产权房”一律无效，更为合理。理由如下：

首先，人民法院对小产权房买卖合同效力的认定实质上涉及到我国土地政策，一定程度上也关系到国家大局的稳定和社会公共利益，因此，小产权房买卖合同不同于一般的合同，不宜突破现行法律和政策框架作出认定。认定合同有效则超出了我国当前农村集体土地流转制度的发展阶段，将会对我国土地政策产生极大冲击，

其次，从《宪法》、《物权法》、《土地管理法》的规定来看，法律和国家有关规定应当作为我们审理案件的依据，原则上认定小产权房交易无效具有一定法律依据。从《物权法》第一百五十一条、第一百五十三条规定来看，集体建设用地使用权的流转问题，适用土地管理法等法律规定，而宅基地的取得、使用和转让还可以适用国家有关规定，可见，通过修改《土地管理法》或者国家出台相关规定是可以被物权法所准用，并对我国的集体建设用地使用权流转制度产生重大影响。

国家近期出台的其他规范性文件为我们的审判依据作了重大补充。国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”国务院于2004年12月发出《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，该决定规定:“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”国务院于2007年12月30日发出了《关于严格执行农村集体建设用地法律和政策通知》，明确指出，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

对于商业小产权房买卖合同的效力应当认定为无效，因为违反我国《土地管理法》关于禁止农村集体土地用于非农业建设的规定，应一律认定为无效合同。

⑵认定合同有效的例外情形

①经过本农村集体经济组织同意的本农村集体经济组织成员之间的小产权房买卖

农村集体经济组织成员间的房屋买卖并不会改变宅基地的性质，还有利于发挥物的最大效应，只要经过本集体经济组织同意或者有证据证明其明知买卖行为而未提出异议，以及在诉讼终结前补齐审批手续的，都可以认定买卖有效。

②未取得迁入地农村集体经济组织所在地常住户口的出嫁女、入赘男购买小产权房一定条件下认定为有效

农女嫁出后，在男方较为固定地生产、生活，并依赖于男方土地作为基本生活保障的，即使未取得嫁入地农村集体经济组织所在地常住户口，也可以认定其为嫁入地农村集体经济组织成员，在集体经济组织成员内的小产权房交易应当认定为有效。农女嫁出后，未在男方较为固定地生产、生活，户口仍在原集体经济组织，承包地亦未收回，其可以认定为出嫁地农村集体经济组织成员，在该农村集体经济组织成员内的小产权房交易应当认定为有效。农女嫁出后，因为离婚，又回原籍居住生活，但户口未迁回，在原籍亦未重新取得承包地的，可以认定具有出嫁地农村集体经济组织成员身份，在该农村集体经济组织成员内的小产权房交易认定为有效。

入赘男购买小产权房行为的效力可以参照出嫁女确定。

③租种土地的外村村民在一定条件下购买小产权房可以认定为有效

随着农民劳动力流动性的增加，许多其他农村集体经济组织的成员迁入另一个村集体经济组织，以租种该村的土地务农为主要的、固定的生活来源，如果外村村民在原籍已经丧失了宅基地及其上的住房，则其与迁入地农村集体经济组织成员间的小产权房交易是有效的。

④通过符合上述条件取得小产权房的不受“一户一基”原则的限制

虽然《土地管理法》第六十二条规定村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，但是现实生活中一户拥有多处宅基地的现象并不罕见，因此，我们认为“一户一基”的原则宜从宅基地的申请角度去理解，已经申请宅基地但将其上房屋出售的农民不得再次申请宅基地。

上述原则和例外，也同样适用于婚姻家庭、继承纠纷中所涉小产权房的权属确定，析产原则上不能突破农村集体经济组织成员身份的限制，但可以在上述例外情形下根据具体案情处理。

⑶关于小产权房买卖合同无效后赔偿损失的问题

我省部分法院采用北京市通州区审理的原告李玉兰与被告马海涛房屋买卖合同纠纷一案的处理方法，即认定合同无效，出卖人承担主要责任，赔偿购房人的信赖利益损失。这一处理方法增加了出卖人交易反悔的诉讼成本和责任，即使出卖人取回原小产权房，也付出了相当代价，因此，一定程度上起到了减少交易反悔的作用。

然而，这种处理思路仍存在一定缺陷。首先，在买卖双方均明知标的物为小产权房的情况下，对合同无效的过错难以分清主次；其次，赔偿信赖利益的基础是一方因违反先合同义务而承担缔约过失责任，但购房人利益受到损害并不是因为出卖人违反诚实信用等先合同义务，而是因为其在小产权房买卖合同项下的权利根本得不到法律的保护，如果法院认为小产权房买卖合同是不受法律保护的、也是无法保障履行的，那信赖利益产生的基础何以存在呢?再次，如果说判决使得不具备法定资格的购房人享受了土地部分的增值和收益，也丧失了法律否定合同效力的意义。

因此，对于小产权房买卖合同无效后的处理，我们认为宜遵从“合同无效，相互返还”的原则，对于购房人的损失，不宜过于宽泛地认定，宜将赔偿范围限于基于房屋本身而产生的损失，基于土地而产生的利益不宜由无效合同中的购房人享有。如果房屋买卖合同中约定了违约责任，可以在该数额内酌情考虑，对于购房人提出不合理的赔偿预期利益请求应不予支持，对于购房人明知不能办理过户手续而以其未取得房产证为由而主张违约责任的请求应不予支持。

⑷关于拆迁补偿款的认定问题

我们认为，由于拆迁补偿是针对于占用土地、拆除建筑物的补偿，因此建议分为两部分来处理，对于与土地价值相关的补偿，这与原农村集体土地使用权人的身份相关联，也是用于补偿原出卖人出让土地使用权的损失，因此建议该部分补偿费用应由原农村集体土地使用权人享有。而与地上建筑物相关的补偿，这与房屋建造者、维护者、装修者、使用者的成本和利益相关，因此可以在房屋实际管理人和使用人之间进行分配。

侵权责任法实施中的几个问题

从2010年7月1日起，侵权责任法实施已近一年了。在这一年之中，司法界和理论界都在努力的探讨着每一个条文的真实含义，寻找着解决问题的方法。一定程度上说，哪些条文在实施中存在什么问题，法官们是最有发言权的。我在这里谈实施中的问题就有点班门弄斧了。但我愿意与法官们交流，把你们实践中碰到的问题带回去研究。

侵权责任法共十二章，92个条文，涉及内容众多。在实施中每一个条文可能都会提出一些新的问题，我主要就总论中的几个问题谈点个人的看法。

一、法律适用问题

1、以7月1日为限的适用

法律实施之前发生的行为，显然适用当时的法律法规和政策，法律实施以后发生的行为，适用侵权责任法的规定。这是没有疑义的。最高人民法院在6月30日《关于适用侵权责任法若干问题的通知》中对此作了明确的规定。这里的侵权行为发生时间，既包括侵权行为开始的时间，也包括侵权行为结果发生的时间。

2、与其他法律冲突时的适用

侵权责任法的通过是2009年12月26日由全国人大常委会审议通过的，而不是大会审议通过。这与之前通过的物权法、婚姻法、合同法等不同。这就给其在适用时带来一些问题：当其与物权法、合同法相冲突时，能用“新法优于旧法”的原则吗？当其与民法通则冲突时，能用“特别法优于普通法”的原则吗？

对于这个问题，我认为，我们应从这部法律的制定的目的上考虑，而不能过于拘泥通过的形式。侵权责任法是以民法典之一部分而制定的，目的是作为未来民法典的一个当然的组成部分，其位阶应属于基本法，与物权法、合同法等是一样的。对于民法通则来说，他属于特别法；对于合同法、物权法来说，他属于新法。

3、与司法解释的关系

在侵权责任法实施之前，关于侵权行为方面的司法解释，基本上都是以民法通则为依据制定的。司法解释中成熟的内容都基本上吸收到法条中了，没有吸收的内容肯定是被立法者认为不适合的内容，因此，需要有新的司法解释来解决适用问题。

但在新的司法解释出台之前，原有的司法解释应该在没有其他规定而又与侵权责任法不相冲突的情况下，可以比照适用的。比如死亡赔偿金的计算标准。

  二、保护客体——死者人格利益的保护

第2条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

   本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

问题：

1、第三人侵害债权能否适用？

我的观点是不能适用的。原因是该条保护的是绝对权，而不是相对权。债权是相对权的范畴。当然，相对权有时也可以转化为绝对权的，这种转化就是：当相对权变成一种利益时，利益的所有权就是绝对权了。桥口不当得利案。

2、纯粹经济损失能否适用

纯粹经济损失是指在财产损失和人身损失以外的损失。比如日本的核辐射导致海产品的损失。这是对绝对权侵害的结果，应该可以适用。只是，纯粹经济损失的可赔偿范围要有一个严格的限制，否则就会无穷无尽。

三、与其他法律责任的关系

侵权责任法第四条规定：侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

   因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。

这一条规定是从民法通则沿袭下来的，但比民法通则的规定要先进，因为规定了侵权责任优先，这是侵权责任法的一个创举。

之所以侵权责任不受行政责任和刑事责任的影响，原因是三种法律责任的目的不同，规范的对象也不同。行政责任是行政管理上的，刑事责任是对社会秩序的破坏行为进行的惩罚，而作为民事责任的侵权责任则是进行的补偿。

问题：刑事附带民事诉讼的扩张。

传统的做法只允许赔偿受害人的直接经济损失。但现在就不限于此了，最明显的是死亡赔偿金和精神损害赔偿金。带来的问题是：犯罪人没有赔偿能力怎么办？为什么能用公权来给私权提供救济？

要解决这个问题，关键在于对“刑事责任的承担是否达到对受害人的间接补偿”的回答。我觉得：在精神上是可以认为得到补偿了的。因此，最高法院关于不受理精神损害赔偿请求的解释还是有一定的道理的，这点可能与省院的观点有点不一致。

四、归责原则——过错责任

第6条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

   根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

问题：适用的方式、推定过错是否属单独的归责原则？

关于适用方式问题，毫无疑问，该条是关于过错责任的规定，是侵权责任法的主要归责原则，可直接引用，但却是一个不完全条款，还得结合其他条款来适用。因为没有规定损害的条件。其中的第一款规定的是过错，第二款规定的是过错推定。在规定过错时，没有规定损害的要件，主要目的是可适用于第15条规定的全部责任承担方式，比如停止侵害就没有损害的要求。需要有损害要件的民事责任，在其他条款中加以规定，比如第16条规定的人身损害、第19条规定的财产损害、第22条规定的精神损害。因此，在引用该条的时候，要结合其他条款一并引用。

关于过错推定，有学者认为过错推定也是一个独立的归责原则，这是不对的。过错推定是过错的一种表现。

第7条：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

问题：该条的适用。

该条是关于无过错责任的规定，仅具宣示性作用，不能在适用时直接引用。因为其中规定的“法律规定应当承担侵权责任的”，意味着法律没有规定就不得适用。

第24条：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

问题：该条是公平责任原则吗？

该条是关于责任分担的规定，而非我们常说的公平责任原则。公平责任是否能成为一个归责任原则，理论上一直存在着争论。侵权责任法的立法意图在此很明确，不是将其作为归责原则的，否则就应与第6条第7条规定在一起。

这三个条文的规定，还涉及到理论上所说的一般条款问题。在侵权责任法中，有四个条文都可能被认为是一般条款，即上面三条外，还有第2条规定，哪条是？我认为，只有第6条。

五、共同侵权行为

第8条到第14条都是关于共同侵权行为的规定。共同加害、教唆帮助、共同危险这三种类型均有规定。

问题：

1、构成要件

共同侵权行为的构成要件肯定是行为的共同性，但何为行为的共同性？理论上一直存在不同的意见。主观说、客观说、折衷说。这些学说是历史发展的不同阶段产生的。早期是主观说，即意思联络说。那么，侵权责任法是否对此有规定？有观点认为没有规定，我认为实际上已作了规定。这就是第11条。

在构成上，采取了“行为关联共同”的客观联络说。第11条规定的共同侵权行为，分别实施的、造成同一损害的、每个行为都足以造成全部损害的，才能构成共同侵权，否则就是分别侵权，适用第12条的规定了。人身损害解释第三、第四条规定的直接结合、间接结合没有被采纳。市中院的电话银行案。电信公司的行为、银行的行为、犯罪分子的行为就是直接结合，但我认为不应作为共同侵权行为来看待，而应是分别侵权，按其原因力的大小分别承担赔偿责任。

第8条规定的是共同加害行为，依理应是行为人有主观上的意思联络，比如说“通谋”。当然，该条有可能被理解为共同侵权行为的一般条款，因为其中的“共同实施”如何理解均可，但我认为，结合上下条文的内容，应理解为共同加害行为的专门规定比较符合有关共同侵权行为的立法逻辑。

第9条规定的是教唆帮助行为。传统的共同侵权行为的类型。

第10条规定的是共同危险行为，通常作为准共同侵权来对待。打猎案。

2、连带责任的承担问题

侵权责任法第十三条：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

   第十四条  连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的平均承担赔偿责任。

支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

最高院《人身损害赔偿解释》第5条：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
　　人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

起诉部分侵权人，是否追加其他侵权人为共同被告？

如果追加，就与第13条的规定不符，如果不追加，就与民诉法第53条的规定不符。这是实体法与程序法冲突的一个表现。对此，关于处理意见，我认为诉讼法是专门规定诉讼程序的法律，从专业的角度说，是特别法。因此，在适用的时候，我们可以以特别法优于普通法的原则来适用民诉法的规定。

内部责任是否要确定？

第14条规定的追偿权，有的法院在判决共同侵权人承担连带责任时，一并确定了共同侵权人的承担份额。我认为这是不妥的。首先，违反了连带责任的性质，连带责任是不分份额的，你确定了份额，实际上就把连带责任变成了按份责任。如果生效判决执行中，有的没有执行能力，你怎么办？一定程度上侵害了受害人的权利。其次，违反了诉讼法中的不告不理原则。

六、人身损害赔偿——同命同价？

第16条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

问题：扶养费要不要赔？

这是关于人身损害赔偿的赔偿项目的规定。一般伤害：医疗费、护理费、交通费、误工费；伤害致残：残疾器具费、残疾赔偿金；伤害致死：丧葬费、死亡赔偿金。

注意到：没有规定抚养费，没有规定赔偿的标准。

实践中，受害人请求扶养费时怎么办？我认为应该予以支持，因为民法通则第119条规定有扶养费。最高院的通知第4条实际上也是承认扶养费的赔偿的。

关于赔偿赔偿，目前没有比最高院人身损害解释的标准更具可操作性了，应该参照执行。

第17条：因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

问题：如何适用？

王利明教授的观点是：必须相同数额，如果法院要判不同，必须说明理由。全国人大的观点与此不同。最高院的观点也不同。外国人看成先进的公平观的体现。

这是关于人身损害赔偿中的所谓“同命同价”的规定。在适用中要注意：第一，条文规定的是“可以以相同数额”，而不是“必须”，这就意味着可以相同，也可以不同。第二，应是在个案中以相同数额，而不是在同一类型的案件中都要同一数额。比如说交通事故赔偿，在一个案件中有农村居民和城市居民，以城市居民的标准赔偿相同的数额；在另一案件中受害人只有农村居民，这时可以按农村居民的标准赔偿。

七、精神损害赔偿

第22条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

这是立法上第一次对精神损害赔偿制度的规定，是一个进步；但从司法实践中的发展看，条件要求是严重精神损害，这条规定是这一制度的倒退。它排除了对物质权利侵害的精神损害赔偿，也排除了违约的精神损害赔偿。但是，违约精神损害赔偿可以通过本法第二条中“法益”的解释来转化为侵权，从而获得精神损害赔偿。如婚礼照相。

问题：何为严重？

造成生活的不便。

问题：有纪念意义的物品损害是否可适用？

杨立新教授的观点：可以通过第2条规定的法益来解释。我认为不行。

八、责任主体的特殊规定

实际上不是责任主体规定，而是特殊责任的规定。按照立法者的说法，因是行为与责任的分离，实行的是转承责任，故不能在特殊侵权中规定。

第32条、第33条：监护责任。实行的是过错推定责任，这从第32条规定的“尽到监护责任的，可以减轻”责任的规定上看出。

第34条、第35条：雇主责任。第35条规定的雇主责任适用的是过错责任，这从自己伤害的责任承担“根据双方各自的过错”规定上可以看出。襄樊铝合金安装案。

第36条：网络责任。受害人有通知删除的义务，这在理论上称为“避风港”原则。

第37条：安全保障义务。

第38条、第39条、第40条：学校责任。过错推定责任。第38条规定的是无行为能力人责任，实际上是监护责任的转移；第39条规定的是限制行为能力人的责任，实际上是过错责任。

九、安全保障义务

第37条：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

安全保障义务。安全保障义务的法律规定，是义务存在的基础，实行的是过错责任原则。该条中，安全保障义务人是否包括电力经营者？公共场所的供电义务人是否属于管理人？汉正街电击伤案。

学校外招人身伤害案。

十、高度危险责任

侵权责任法第九章“高度危险责任”

第六十九条  从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。

第七十三条  从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。

高压电是否属于高度危险物？

我们应当注意到两个变化：一是由“作业人”变成了“经营者”，二是免责条件为受害人的故意和不可抗力。

与电力法的规定有不同。

日本核辐射案：国家责任问题。

十一、交通事故责任

按照《道交法》第76条的规定，机动车之间实行的是过错责任，机动车与行人之间实行的是无过错责任。第49条规定的租赁、借用责任，由使用人承担；第50条规定的机动车买卖责任，未过户的，由受让人承担责任。

十二、医疗损害责任

侵权责任法第七章规定了医疗损害责任。其最大的特点是改了两个字，将医疗事故改为医疗损害，其带来的冲击是很大的。第54条的“诊疗活动”中受到损害，其他均不是。首先是医疗事故处理条例的效力问题，其次是医疗事故鉴定的问题。

医疗事故处理条例只是在第五章的条文中涉及到民法上的损害赔偿问题，其他的规定都是关于医疗事故的管理，针对的是医院和医生，而不是专门针对受害人的。但这个条例的内容在制定时越位了，想通过规定医疗管理的方式搭便车把医疗损害赔偿一并规定，这就超出了法规能容的范围，于是在实践中出现了“适用双轨制”、“鉴定双轨制”、“处理部门双轨制”的怪象。侵权责任法实施后，该条例的第五章肯定不能适用了，至于其它内容则不关侵权法的事，是否废除应由卫生管理部门去评估。因此，简单地说条例的适用或废除都是不科学的。

关于医疗事故鉴定问题，按照条例的规定，医疗事故鉴定是医疗事故赔偿的前提条件，在医疗事故赔偿的语境下，医疗事故鉴定是必须的。但侵权责任法规定的是医疗损害赔偿，医疗事故鉴定已经没有必要了。赔偿的原则是医疗机构的过错，如果要进行鉴定，进行的肯定是医疗过错的鉴定而不是医疗事故鉴定。最高院在通知中也涉及到这一问题，指出“医疗损害”鉴定按全国人大的规定进行，也就是说，进行的是司法鉴定。这里就提出一个问题：医学会的医疗事故鉴定如何与司法鉴定联接起来。是否可以对医学会的司法鉴定资格给予认定。

第58条的推定过错，实际上就是举证责任的倒置。

十三、物件损害责任

建筑物责任、堆放物责任、施工责任。是民法通则第126条规定的类型化，增加了第86条的建筑物倒塌责任、第87条的高空坠物的责任。

第八十六条  建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。

第八十七条  从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。