继续履行，又称为特定履行、强制实际履行，是指违约方不履行合同或履行合同不符合约定的，债权人有权请求其在合理期限内履行，或者请求人民法院强制其履行。继续履行是违约责任的承担方式之一，是一种债权请求权，在某种程度上可以表现出一定的强制性；与损失赔偿、合同解除、合同履行抗辩权存在着理论上的联系与区别；在法院的审判实践活动中，其裁判机制、执行程序衔接以及裁判作出后继续履行条件变化的救济等问题上也值得深入研究。本文将围绕继续履行这一概念，力图从理论上解决其在法院审判实践中所扮演的角色及其应有的程序功能、实体效果。

一、继续履行的概念

继续履行，又称为特定履行、强制实际履行，是指违约方不履行合同或履行合同不符合约定的，债权人有权请求其在合理期限内履行，或者请求人民法院强制其履行。由此概念可知，继续履行是一种债权请求权；是违约责任的承担方式之一，可以存在于双务合同中，也可以存在于单务合同中；在守约方申请法院强制执行程序中，它是强制执行的手段。

（一）继续履行请求权的主体

继续履行既然是一种违约责任的承担方式，顾名思义，其请求权的主体应是守约的一方。在单务合同中，这种简单的理解无可厚非，但在现实生活中，大量的双务合同往往存在着双方违约，那么，谁有资格成为继续履行请求权的主体呢？当然，在这些双务合同中，存在着同时履行、先履行的问题，可以以此结合具体案例得到相应的主体。然而，此“主体”是实质主体的范畴，及其法律上应有的实体效果。在民事诉讼活动中，不告不理原则在此处为我们解决了程序上的请求权主体问题，即在双方违约的情况下，谁主张谁就是主体，相应的另一方就可以主张同时履行、先履行以及不安抗辩权，或者就是否构成违约予以反驳。如双方均主张，则可分别立案、合并审理，那么双方均是继续履行请求权的主体，此种情况大多存在于同时履行双务合同纠纷中，以调解解决为最佳。

（二）继续履行请求权行使条件

依据合同法规定，继续履行的适用除有违约行为外，还应具备以下条件：

1、继续履行必须可能。继续履行是按合同约定的标的履行，只有在合同有继续履行的可能时，违约方才承担继续履行的责任。在某些情况下，法律并不要求违约方负继续履行责任，而只要求违约方承担违约金和损害赔偿责任，在这种情况下，只能按法律规定确定责任而不适用继续履行。实际履行与特别法相冲突时，也不适用继续履行。对于自然债务在当事人违约后发生合同履行不能时，因违约方已经没有履行合同的能力，也不能让违约方承担继续履行的责任，只能采取其他补救措施。

2、继续履行存在必要。由于继续履行只是违约的一种补救措施，而不是惩罚性措施，债权人是否要求违约方继续履行以及违约方应否继续履行都应考虑其经济合理性。依据合同法规定，继续履行是否必要是以履行费用为标准来判断的，继续履行费用过高，势必破坏当事人之间的利益平衡，就不能适用继续履行的责任形式。

3、债务标的适于强制履行。只有在合同约定的标的适于强制履行时，才宜于追究违约方继续履行的责任。如果当事人约定的合同标的不适于强制履行的，如委托合同等因相信对方的特殊技能、业务水平、道德品格而订立的合同，因其严格的人身性质，实际履行有悖于合同的性质，因而不得适用继续履行。对于提供劳务的合同，也不得以履行合同债务为由强令债务人提供劳务。

4、债权人在合理期限内请求继续履行。是否要求债务人承担继续履行责任是债权人的一项权利，他人不能强迫。但债权人要求违约方继续履行应当在合理的期限内提出，否则，债权人即丧失请求违约方继续履行合同的权利。《合同法》第一百一十条将债权人在合理期限内未要求履行，作为继续履行的除外条件加以规定，主要是为了促使债权人及时行使继续履行的权利，以稳定当事人之间的关系，保护违约方的利益。

（三）继续履行请求权行使的限制

法律同时规定了对继续履行请求权的限制。在如下三种情形时，不得请求继续履行：

1、法律上或者事实上不能履行。在某些情况下，法律明文规定不适用继续履行而责令违约方只承担违约金责任或赔偿损失责任。比如货运合同场合，承运人对运输过程中货物的损毁、灭失承担损害赔偿责任，而不负继续履行责任。因不可归责于当事人双方的原因致使合同履行实在困难，如果继续履行则显失公平。比如适用情事变更原则时。

2、债务的标的不适于继续履行或者履行费用过高。比如具有人身专属性的委托合同、技术开发合同、演出合同、出版合同等。履行费用过高是指对标的物若要强制履行，代价太大。

3、债权人在合理期限内未要求履行。所谓合理期间既非诉讼时效，亦非除斥期间，是一个需要在审判实践中不断完善的概念。如果当事人在订立合同时明确规定，一方违约另一方只能要求其承担违约金和损害赔偿责任，而不得要求强制履行（此种约定不违背法律和社会公共道德），则应当认定其有效。根据这一约定，债权人已实际上不再享有要求实际履行的权利。

二、继续履行与损失赔偿的关系问题

（一）选择权主体

继续履行与损失赔偿都是违约责任的承担方式，也是守约方或债权人的权利，应当由当事人自由选择，但并不绝对。继续履行有严格的条件限制，其适用范围理论上远远小于损害赔偿，若继续履行在法律上不能实现，而当事人又坚持主张继续履行，此种情况，应该如何处理呢？

（二）选择权行使的程序性问题

承接上文的问题，对当事人请求继续履行，法院经审理认为不符合法律关于继续履行规定的情形，其处理方式要具体问题具体分析。在一审程序中，应驳回其诉讼请求；在二审程序中，应当维持原判，告知其另行起诉。

三、继续履行与合同解除的关系问题

（一）继续履行不能是否能够成就合同解除权

根据合同法第一百一十条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。因此，继续履行不能是否能够成就合同解除权是有条件的，依然需要一方当事人的请求，法院不能主动判决。

（二）继续性合同的退出机制  

继续行合同的退出机制，是为解决继续性合同解除过程中的一系列问题。继续行合同因其特殊性，其解除也就显得普遍而复杂。 

1、继续性合同解除条件

由于继续性合同履行期限一般较长，在此期间合同关系的存续环境可能发生变动使双方难以继续履行；再者，信赖关系往往是继续性合同订立、存续之重要基础，信赖一旦丧失，难以要求当事人继续维持长期合作关系，故一般认为相较一时性合同，应赋予继续性合同当事人更大的合同解除自由。我国解除权制度构建采取的是一般性条款与特殊性条款相结合的方式。其中关于法定解除权的一般规定主要包括:不可抗力、拒绝履行、迟延履行、根本违约以及法律规定的其他情形。该规定同时适用于一时性合同和继续性合同。但是，除不可抗力、拒绝履行、迟延履行和根本违约外，继续性合同还可能因其他一些事由导致信赖基础丧失等需要解除，这些事由往往是法律无法逐一加以规定的。在特殊性条款方面，我国《合同法》虽然在一些可能出现继续性合同的具体制度如租赁合同、定作合同、委托合同、保管合同、运输合同等中体现了一方当事人随时解除合同的自由度，但此类规定并未考虑继续性合同的特殊解除事由。而对于一些典型的继续性合同如供电、供气、供水合同，则没有就解除条件做特殊规定。针对上述问题，可借鉴德国民法典的做法，单独针对继续性合同的法定解除权作概括性规定，同时在具体类型的继续性合同中根据其性质分别规定具体的解除条件。但是该概括性规定须加以相应限制，否则不利于交易安全，且将导致一方支出过高的防御成本，亦不利于提高交易效率。该限制包括对解除权成就的实体条件限制与程序条件限制。从实体条件限制方面，原则上一方当事人仅在出现重大事由时享有随时解除权。应当注意的是，重大事由既不以另外一方当事人的过错为必要，也不以另外一方当事人的过错为已足。原因在于重大事由解除权并非基于当事人的过错，而是基于继续性合同的特殊性质。司法实践中法官应从平衡双方当事人利益和优化交易资源配置角度，根据合同内容、双方实际行为、日常经验等，充分考虑合同成立、存续的基础以及该基础是否已变更或丧失，双方是否仍有可能继续维持长期合作关系等。但属于当事人应自行承担风险范围之内的给付障碍，原则上不应属于重大事由之列。须特别指出的是，“重大事由”应区别于“不可抗力”。重大事由乃适用于继续性合同解除的特殊性规定，并不排斥或吸收合同法现行规定的法定解除原因。在无固定期限的继续性合同中，一方当事人的随时解除权应不以存在重大事由为前提，但仍应遵守下述的程序条件限制。目前我国合同法限定合同解除权应存在一定的存续期间，该限制同样适用于继续性合同。另外，重大事由体现为一方对合同义务的违反时，享有解除权的一方行使解除权之前应当给予另一方一定的合理补救期限。在该期限内该重大事由依然存在的，享有解除权的一方方可通知另一方以解除合同。然在合同另一方明确提出不愿继续维持合同关系或者不履行定有明确期限的义务或者存在特殊事由使得从平衡当事人利益角度应立即解除合同的，则享有解除权一方无需受上述合理补救期限限制而可径行解除合同。重大事由体现为其他事由时，由于一般不存在补正问题，解除权人可直接通知解除合同。

2、继续性合同解除效力

基于继续性合同的性质，继续性合同解除原则上无溯及力。首先，继续性合同的权利义务随着时间的展开而不断产生、不断履行，每一次给付均具有某种程度经济上与法律上的独立性，合同解除无溯及力也并不影响双方已经受领的给付利益。其次，继续性合同的给付往往具有消耗性，如劳务合同、租赁合同等，即使是非消耗品的继续性供给合同如钢材供应合同等，在合同长期存续期间该给付也可能已经转化为物化价值形态，客观上无法恢复原状或恢复成本过高，为维持已发生的给付效力，避免法律关系趋于复杂，宜使合同解除仅发生向将来消灭权利义务关系的效果。在例外情形下，继续性合同解除亦可溯及既往。就此，台湾地区的经验颇值借鉴。台湾“最高法院”2002年度台上字第577号判决指出:“得以行使终止权而消灭其契约关系，应以开始履行之继续性契约为限，盖已开始履行之继续性契约，无须因嗣后有债务不履行之情事，而使其溯及的消灭契约关系之必要，否则徒增法律关系之复杂；惟尚未履行之继续性契约，则无此顾虑，非不得容许法定或意定解除权之行使。”本文赞同此种观点，因合同解除溯及力有无，应视其是否有利当事人利益最大化，以及社会经济秩序稳定。继续性合同尚未开始履行时，并不存在上述不宜赋予继续性合同解除溯及力的情形，如当事人要求裁判机构处理合同解除后果、判令恢复原状的，应予以支持。

3、继续性合同解除与损害赔偿

对继续性合同解除后的损害赔偿，由于缺乏相应立法规范，司法实践中对此也未能形成统一明确认识，导致常常出现同案不同判情况。

（1）继续性合同解除损害赔偿范围。我国合同法上的损害包括所受损失和可得利益。继续性合同解除后应赔偿所受损失，当无异议。然而，非违约方提出解除合同后是否仍可主张可得利益损失则存争议。有观点认为，“既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，非违约方就不应该得到合同在完全履行情况下所应得到的利益，也就是说，不应该考虑可得利益的赔偿问题。”当事人要求解除合同通常是因为客观上无法继续履行或双方已经严重丧失信赖基础而无法继续维持合同关系，并非可得履行而不愿履行。换言之，非违约方解除合同也系因违约方违约导致。如果认为非违约方解除合同即不得主张合同履行后的利益，则不利于对非违约方的保护，还有可能助长违约方的恶意违约。故纵使非违约方提出解除合同，其仍应有权主张可得利益，但非因一方违约而导致出现重大事由的除外。

（2）继续性合同解除损害赔偿计算。一般观点认为，“积极损失的赔偿是要使受害人达到合同订立以前的状态”。但由于继续性合同解除原则上无溯及力，合同解除前已履行部分一般不予返还，受领方如未为对待给付，则应当继续给付。难点在于对可得利益的赔偿。实践中确定可得利益数额的方法大致包括以下几种：对比法，即依通常方法比照受害人相同条件下所获取的利益来确定应赔偿的可得利益损失;估算法，即指法院或仲裁机关在难以确定损失数额或者难以准确地确定可得利益数额时，根据案件具体情况责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额；约定法，是指法院或仲裁机关可根据当事人事先约定的可得利益的数额、计算可得利益损失的方法来确定赔偿责任。上述三种方法中，应优先适用当事人约定，如无约定再适用对比法，最次才为估算法。继续性合同义务在合同期限内持续发生，其因合同履行而可得的利益在合同完全履行后方得确定，因此如当事人未约定损害赔偿额度或计算方法，计算非违约方可得利益至少应考虑如下两方面因素。一是可得利益并不等同于所得收入，而应当是一方因合同完全履行而预期可获得的纯利润，认定可得利益时应当减去为取得这些利益而支出的费用。如租赁合同中，转租人固然可以取得转租租金差价，但其同时仍须履行转租人的义务。因此认定转租人可得利益时应当在转租差价中扣除其履行转租义务所支出的费用。二是可赔偿的可得利益与违约行为之间须存在因果关系。即使不存在该违约行为，继续性合同履行期间仍存在多种风险导致一方无法完全履行或预期收益降低，在考虑可得利益时应当充分考虑上述风险的存在及其实现的可能。

四、继续履行和合同履行抗辩权的关系问题

（一）继续履行与同时履行抗辩权

我国合同法规定：在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人应当同时履行，一方在对方未为对待给付之前，有权拒绝其履行要求。此即同时履行抗辩权的法律规定。同时履行抗辩权的成立条件包括：在同一双务合同中互负对待给付义务；双方债务均已届清偿期；对方未履行债务；对方的债务可能履行。

同时履行抗辩权与继续履行请求权从权利性质上，一属抗辩权，一属请求权，二者存在着权利上的对立。当债务人原则上无部分履行的权利，而双务合同的一方当事人提出部分履行时，对方当事人有权拒绝受领，要求继续履行；若受领部分给付，则一方当事人可以提出相当部分的对待给付，也可以主张同时履行抗辩权。当债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除缺陷或另行给付，在债务人未消除缺陷或另行给付时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝为对待给付。

（二）继续履行与先履行抗辩权

先履行抗辩权就是在双务合同中，先履行方没有履行，后履行方拒绝履行合同。先履行抗辩权反映了合同义务之间联系，说明一方先期违约与另一方中止履行合同的关系。

先履行抗辩权，本质上是对先期违约的抗辩。先期违约是指一方当事人首先违约，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辩权是对负有先履行义务一方违约的抗辩，亦即对先期违约的抗辩。

当原告方请求继续履行，被告提出先履行抗辩时，法院应查明当事人双方之间是否有乙方存在现履行义务。若原告方负有先履行义务，则驳回原告诉讼请求；若被告方负有先履行义务，则被告的抗辩不成立。

五、继续履行相关裁判机制问题

（一）对不作为债务颁布禁止令的可行性分析

债务人的作为债务系指以债务人应实施一定行为为给付内容的债务，不作为债务是指以债务人应不为一定行为为给付内容的债务。例如有人与人约定有不履行一定行为的义务，且该约定符合法律规定，那么认为存在不作为债务。

禁止令是指法庭下达的禁止当事人实施某种行为的指令。禁止令通常在家庭暴力、子女虐待等类型的案件中下达，主要用来确保受害人的人身安全，同时，禁止令也可用来禁止邻居间的恶劣纠纷；禁止令也指由法官签发的令状，主要是禁止被告为一定的行为，广义的禁止令包括执行命令和禁止命令。从颁发时间的先后来看，禁令可分为在诉讼前颁发的临时禁止令、在诉讼后和判决前颁发的中间或初步或暂时禁令以及判决时颁发的最终或永久禁令。

个人认为不作为债务与禁止令的功能具有一致性，具有一定的可行性，但须谨慎使用，不得变现限制人身自由。

（二）对暂时不能履行的合同作出中间判决的可行性分析

民事中间判决，是指民事诉讼审理还未达到终局判决的阶段，法院为准备作出终局判决，而事先解决当事人之间有关本案或者诉讼程序的某争点的判决。在大陆法系民事诉讼中，当法官审理一些争点较多、案情比较复杂的民事案件时，为提高诉讼效率，使庭审秩序更加有序化，法官会用职权指挥当事人集中某一争点进行攻击和防御。法官对该争点达于心证时，可以作出中间判决确认该争点。暂时不能履行的合同具有其不确定性，而法院判决即使是中间判决首先是确定的，因此，个人认为，尚不具备可行性。

（三）对能否继续履行不确定的情形作出附条件判决的可行性分析

附条件判决，是指人民法院在做判决的时候，为判决附加一定的条件所作出的判决。附条件判决，在一定程度上能够实现维护交易秩序与判决可执行性的兼顾，达到对纠纷的化解。在能否继续履行不确定的情形下，法院酌情附条件判决是可行的。但需要注意的是，采用附条件判决前，应在案件审理过程中向当事人释明。在互负履行义务的情形下，应在案件审理过程中指定期间，要求当事人履行合同义务。若一方超过履行期限不履行承诺的履行义务时，若合同能够继续履行，且未履行方确有履行意向时，则作出要求该方履行义务，以实现合同目的的判定。

（四）判令继续履行的判决主文表述问题  

 如何表述判决主文，《民事诉讼法》和相关司法解释未作具体规定，最高人民法院《关于民事裁判文书的若干规定》（征求意见稿）第17条（判决主文）首次作出了较为具体的规定，“民事判决书的判决主文应当明确、具体和完整，并符合下列要求：（一）人民法院应当在当事人诉讼请求的范围内作出判决；（二）判决主文应当对当事人的所有诉讼请求和反诉请求作出支持、部分支持或者不予支持的明确结论；（三）判决主文应当具体、明确，便于当事人、利害关系人和其他相关组织和机构理解和执行；（四）判决主文不得超出人民法院司法管辖的范围。

鉴于继续履行判决的特殊性，其主文表述应更加严谨。既然判决了继续履行，那么也就相当于确认了合同的效力。因此，大多数判决主文即是“合同有效，继续履行”。个人认为，此种判决主文值得肯定和推广。

六、继续履行判决的执行程序衔接问题

（一）如何认定继续履行判决的可执行性  

继续履行类判决的主文仅是“合同有效，继续履行”，并没有具体的执行内容，执行内容需要结合合同、判决书的说理部分予以确定。由执行部门还是由审判部门确定执行内容，大家意见并不相同。

一种观点认为，应该由执行部门负责确定，因为此类判决主要需要判断双方义务及其次序、申请执行方是否已完成了己方的义务，即申请执行的条件是否已经具备。这种关于申请条件是否已经具备的判断是执行部门经常需要面对的问题，也是其法定的职能。

另一种观点认为，上述观点没有充分认识合同继续履行类判决的复杂性，执行人员不仅要判断双方合同的义务及其次序，有时还要填补合同漏洞、处理违约问题，这些都涉及到实体权利的判断。如果在执行阶段处理这些问题，不仅会违背“审执分立”的原则，还可能会侵害到当事人的实体权利。所以应要求审判部门对具体的执行内容作出解释。

个人认为，实物中可做如下应对：

1、减少继续履行类判决的数量。首先应准确把握《合同法》第107条违约责任承担方式的适用次序。立法本意并非要求优先适用排列在前的违约责任，而是在赔偿损失等其他责任形式能够弥补当事人损失时，尽量不作出继续履行类判决。其次，此类判决执行的难度大，成本高，执行效果不理想。从执行的难度及效果看，也应减少此类判决的数量。

2、作出合同继续履行的判决时，应根据合同的目的在判决主文中明确表述当事人需要履行义务的每一项内容、顺序与期限等，以便于执行。执行中需要进一步解释执行内容的，其审查判断最好也转由审判庭负责。审判庭将需要履行的行为列于判决主文，既能反映其权衡案件是否适合作出继续履行判决的思维过程，也能减少执行人员的自由裁量权，有效维护审判与执行的职能分立。

对于因目前没有明确规定，而必须由执行机构对执行内容进行解释的问题，应注意听取利害关系各方当事人的意见，当事人对于执行机构依据自己的解释所作的执行行为有异议的，应当予以审查裁定，并利用民诉法修改后当事人复议的制度，保护当事人程序上的权利。

 3、执行中应当充分有效运用现有法律规定的各种强制执行手段和方法。对于不能替代履行的行为，应当采取法定的强制措施，迫使义务人履行。对于具有申请行政许可等涉及行政权内容的判决，执行中应加强与行政机关的协调，注意不要危及到行政权的行使，减少与行政权的冲突。

（二）对继续履行类判决适用替代履行和间接强制等相关问题 

替代履行和间接强制制度在法院判决中的适应没有明确的法律规定，多存在于行政强制执行程序中。法院作为中立的司法机关，是否可以为追求效力、即使化解矛盾纠纷而引入该制度值得商榷。个人认为，目前尚不成熟。

七、裁判作出后继续履行条件变化的救济问题

（一）继续履行条件变化时，当事人另行诉讼与“一事不再理”的关系问题

民事诉讼中，一事不再理原则包括两个方面的含义：一是当事人不得就已经向法院起诉的案件重新起诉；二是一案在判决生效之后，产生既判力，当事人不得就双方争议的法律关系，再行起诉。

从法院角度讲，就是不得再受理。 所谓“一事”是指同一当事人，就同一法律关系，而为同一的诉讼请求。因为这个同一事件已在法院受理中或者已被法院裁判，当然就不得再起诉，法院也不应再受理，避免作出相互矛盾的裁判，也避免当事人纠缠不清，造成讼累。

当继续履行条件变化时，就可能存在情事变更，再行起诉则可能为另一诉讼请求，就不再是“一事不再理”的范畴。

（二）启动审判监督程序解决的条件和限制

审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，依照法律规定由法定机关提起，对案件进行再审的程序。它又称为再审程序。基于人民法院和人民检察院行使审判监督权和行使检察监督权引起的再审程序和当事人行使诉权申请再审引起的再审。前两种称为审判监督程序，后一种称为当事人申请再审程序。从广义上讲，前两种和后一种统称为审判监督程序。基于审判监督程序的再审是诉讼中最后的法律救济手段，它启动的条件，一是存在生效判决，二是生效判决存在错误，三是没有新的诉讼请求不得另行起诉。在继续履行判决中，判决错误大多表现为当事人没有继续履行的义务而被裁判继续履行，得为介入审判监督程序。审判监督程序介入的限制是严格的，是否启动审判监督程序既要求形式审查，也得为实质审查。