民商事审判程序问题研究

（第二十一届学术讨论会参选论文选登）

卢涛

论文提要：随着社会经济不断的发展，人民法院诉讼案件收费标准大幅下降的同时，民商事纠纷呈大幅增长的态势，案件数量急剧增加，案件的处理难度日益加大，人民法院面临的压力前所未有。在民商事审判中，由于我国全民法律素质并不是很高，这就要求我们法官在办理案件的过程当中，力求实体处理正确得当外，更要求我们在民事审判过程中要注重程序。本文着重从民事审判程序中所遇到的疑难疑难问题来进行阐述，并分析解决问题，以提高司法权威。（全文字数共6100字）

　　一、存在的问题

　　1、当事人对审理中存在的程序问题反映强烈。主要表现在庭审时合议庭成员未全部到庭参加庭审、中途离开，变更合议庭成员未及时通知、未重新开庭，指定的举证期限短于法律规定，未向当事人释明举证的权利和可能承担的不利后果，对当事人提交的证人证言未告知证人须出庭作证及出庭时间，未及时送达法律文书，未在法定审限内裁判等，这些程序问题严重影响法院裁判的公正性、权威性和公信力。从而导致司法权威下降。[1]

2、对诉争法律关系的性质及争议的事实把握不准，对应否追加当事人的处理不当。部分法院对是否同意当事人申请追加原告、被告或第三人及应否依职权追加当事人的处理不当，有的案件将不是同一法律关系的当事人追加为共同被告，从而将案件复杂化，有的案件应当追加共同被告或第三人而没有追加，致使案件事实没有查清、判决结果错误。比如有的将雇员受害赔偿定性为普通侵权案件、将买卖合同案件定性为借贷案件等。[2]

3、举证、质证及证据采信过于随意。证据的审查和采信是审判的生命。部分法院庭审中对双方举证权利行使的引导、释明工作不够，部分法院、部分审判人员在庭审中没有对当事人提供的证据当庭进行质证、认证，有的证据没有庭审时出示并质证，同时裁判文书未详细列举当事人提供的证据，亦未对证据采信与否的理由作分析论证。在很庄严的法庭中审理案件随意性强，造成当事人对庄严的法庭审判产生怀疑。

　  4、未合理行使释明权。合议庭对合同的效力及对当事人争议法律关系性质的认定与当事人诉请不一致的，或者法院在审理过程中发现当事人遗漏了诉讼请求的，或者当事人的诉讼请求与其主张的事实不一致的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，应当向当事人进行必要的释明，告知其可以变更诉讼请求，未经释明且当事人未变更诉讼请求即直接按法院查明的合同效力和法律关系的性质进行判决或者超过当事人诉讼请求予以判决。

5、关于对不属于法院主管的请求的处理问题?当事人的诉讼请求部分属于法院主管，部分不属于法院主管，一审法院可依法对不属于法院主管部分的起诉，裁定不予受理。对于在审理中发现原告的部分诉讼请求不属于法院主管的，受理法院可先行就该部分请求裁定驳回，然后再继续处理其他争议。

6、关于一方当事人变更诉讼请求是否需重新确定对方答辩期的问题?当事人申请变更诉讼请求的，应严格依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），在举证期限届满前提出。[3]但是否需重新确定对方答辩期，我们认为应根据案件的具体情况而定。如当事人诉因变更，且诉因变更可能影响争点，并导致对方需重新收集相关证据的，应给对方当事人答辩期。如变更诉讼请求仅是计算标准变化所导致的诉讼标的金额上的增减，且不涉及证据的重新收集，对方当事人也完全可当庭答辩的，则没有必要重新给予答辩期。

7、关于对诉讼代理人资格审查的相关问题?在民商事案件中，相当一部分案件是诉讼代理人代理当事人出庭参加庭审活动。在当事人或其法定代表人未到庭的情形下，一般的诉讼代理人与经特别授权的诉讼代理人均有权代理当事人参加诉讼活动。法官不得以代理人的代理权限为一般诉讼代理而取消庭审。对于一般诉讼代理人在审理过程中表示愿意调解，法官可视情另行确定时间，待代理人手续完备后再主持调解；也可采取先行调解并事后让当事人确认调解结果的方式。对于调解结案的案件，法官应注重对签收调解书的代理人资格的审查，防止由一般代理权限的诉讼代理人签收调解书。
   8、文书签名问题?参加诉讼活动的法官以及担任记录的书记员均应在其参加的开庭、调查、谈话以及评议活动形成的相关文书上亲笔签名。这是法律文书的基本要求。要防止文书上签名的人员与实际参加诉讼活动的人员不一致的情形。审理过程中，合议庭成员发生变更，应当书面通知当事人及其诉讼代理人，或者采用口头告知的方式，但应当做好告知的笔录。

二、建议

　　1、加强工作责任心，注重程序公正和完备，加强裁判文书的说理性，提高案件质量。“程序是看得见的正义”，人民法院尤其是基层法院和法庭应特别注重程序的公正和完备，让当事人直接感受到程序的公正。部分审判人员对审判工作责任心不强，开庭时部分合议庭成员不参与，开庭时打电话、看与案件无关的资料、做与案件无关的事，庭审时不公平对待双方当事人，对当事人的权益漠然视之，疏于对当事人做释法明理、服判息诉的工作。现阶段裁判文书中普遍对证据采信的理由、事实认定及法官逻辑思维过程的分析过于简单，对当事人提出的诉讼主张和抗辩意见不作事实和理论分析，简单地以“当事人的主张或抗辩意见与事实、法律不符，不予采纳”作出结论，导致当事人缠诉和上访不断。在今后的工作中应以加强裁判文书对证据采信、事实认定过程的分析为突破口，提高案件的整体质量。[4]

2、加强业务学习，提升办案能力。民商事案件牵涉的法律、法规、地方性法规、各类规章、行业标准等数量众多，而且更新速度快，再加上我国正处于经济、社会转型时期，国家的法律制度变动不居，司法政策及社会法律观念的价值取向也因势而变。为了应对新的挑战，从事民商事审判的法官都应当加强业务学习

三、民事审判程序中的疑难问题

1、关于法院确定举证责任承担权利的细化问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条系授权性条款，授予法官在无法依法确定举证责任承担时，可以根据公平原则和诚实信用原则，确定举证责任承担的权利。依该《规定》第二条关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被法官确定的承担举证责任的一方当事人，若举证不能或不充分，将承担对其不利的法律后果。因此，由于举证责任的承担关涉当事人的权益实现问题，故有观点提出，需对法院享有的确定举证责任承担的权力细化，以防止司法权力滥用。
   2、关于证据失权问题。《规定》第三十四条第一款规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。由于《规定》规定的举证时限期间过短，在司法实务界，对于超过举证时限举证是否导致证据失权，存在不同的观点。第一种观点认为，应严格适用《规定》的观点，当事人的证据在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，法院不组织质证，除非对方当事人同意质证或者所举的证据是新证据。第二种观点认为，我国民事诉讼法第一百二十五条规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。该条并没有规定当事人在举证期限内不提交证据，即应视为放弃举证权利。《规定》对新证据进行了严格限定，不利于保护当事人的合法权益。《规定》仅为司法解释，而民事诉讼法的效力高于前者，因此，还应依照民事诉讼法的规定对超过举证期限所举的证据组织质证、认证。如果严格按照《规定》所规定的举证期限举证，在司法实务中会引发大量因未及时举证而出现证据失权的现象，这将损害当事人的合法权益，激化社会矛盾，产生不良社会效果。事实上，大部分法院法官在司法实务中，均采取第二种做法，未轻易因当事人未在举证时限内举证就认定证据失权。故建议放宽举证时限的期限。[5]

3、关于延长申请证人出庭以及要求法院调查取证的申请期限问题。《规定》第十九条及第五十四条分别规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日；当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。有观点认为，较短的申请期限的规定，适用于法治发达国家。我国民众整体法律素质不高，在司法实务中，由于主客观原因，不能在上述申请期限之内提出申请的情形较多，如严格按照上述规定，则不利于保护权利人的合法权益，故应放宽对上述申请期限的规定。
   4、关于质证、认证相关法律规定的理解与适用。《规定》第四十七条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。有观点认为，不能机械地理解适用上述规定。并非所有经庭审质证的证据材料均可作为认定案件事实的依据，在被告一方未依法出庭、缺席判决的情形下，也不能因被告方未到庭、未对证据进行质证，就对相关证据不予认证，不进行判决。
   5、关于当事人申请鉴定时间及重新鉴定条件的相关规定存在的问题。有观点认为，《规定》相关规定不切合实际，缺乏可操作性。《规定》要求当事人申请鉴定的时间只能在举证期限以内，逾期申请的，除法定情况外，承担举证不能的后果，这与民事诉讼法的规定相矛盾，也与我国大多数当事人的法律意识和国情不符。《规定》虽然规定，当事人对鉴定结论不服，可以申请重新鉴定，但必须提供证据证实鉴定结论有错误。由于鉴定事项的专业性极强，由当事人提供这方面的证据相当困难，这一规定在实践中很难落实。
   6、 关于人民法院主动调查证据相关规定的问题。《规定》第十五条规定，民事诉讼法第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第十六条规定，除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。有观点认为，审判实践中，很多当事人或者没有申请，或者没有在法定的期限内申请法院调查证据，法院如果不主动调查相关证据就可能导致案件的错误处理。
   四、诉讼时效法律制度适用中的疑难问题
   1、 关于诉讼时效利益能否预先放弃。一种观点认为，当事人可以自由处分自己的权利，故其可以通过约定预先放弃其诉讼时效利益。另一种观点认为，诉讼时效制度具有法定性，关于诉讼时效的规定是强行法。根据诉讼时效法定性的要求，当事人不能预先放弃诉讼时效利益,但在诉讼时效期间届满后，债务人可抛弃时效利益。关于分期履行合同诉讼时效起算点的确定。对此问题，各地法院做法不一。2004年12月，最高人民法院对该问题形成了统一的裁判尺度：基于同一合同所约定的债务具有整体性、分别起算会割裂合同的整体性、损害债权人利益的考虑，分期履行合同的诉讼时效应从最后一笔债务履行期限届满之次日起开始计算。在此之前，已经审结的案件不再适用该裁判标准，在此之后审理的一、二审案件，应当按照该裁判标准进行审理。[6]
   2、关于无效合同诉讼时效起算点的确定。第一种观点认为，合同无效，并不产生有效的请求权，也不发生有效合同的诉讼时效问题。第二种观点认为，无效合同的诉讼时效应自合同签订之次日起起算。原因在于：在当事人恶意串通情形下，当事人任何一方在订立合同之时，对于相对方因违法行为而致其财产损失的事实即已知晓，因此，其由于合同无效而享有赔偿损失及返还财产的请求权的诉讼时效应从合同签订的次日起算。第三种观点认为，因合同无效产生的不当得利返还与缔约过失责任的诉讼时效从合同被确认无效后起算。理由是：只有合同被确认为无效，判决或裁决不当得利返还，诉讼时效期间起算的事由出现，并且日期清晰明了，时效期间自该日期的次日起算，才妥当合理。第四种观点认为，请求确认合同无效的权利为一种形成权，不受诉讼时效制度的规制，但合同被确认无效后而产生的返还财产或赔偿损失的请求权，属于时效制度规制的范畴。一般而言，在合同无效后产生的返还财产或赔偿损失的请求权，往往是基于合同双方当事人自认为基于其真实意思表示而签订的合同具有有效性，一方已履行合同义务，而另一方不履行或不完全履行合同义务而产生的返还财产和赔偿损失请求权，合同双方当事人对其权利实现的期限均有明确、合理的预期，即合同约定的履行期限届满之日，因此，在约定期限届满而义务人不履行约定义务之时，权利人应认识到其权利受到侵害，而无论合同在事后是否被确认无效。所以，一般而言，无效合同的诉讼时效应当自合同约定的履行期限届满之次日起算，而不应从合同被确认无效之日起算。如认定从合同被确认无效之日起算诉讼时效，则因权利人怠于行使权利或以合同无效为由得以在无限的期间内随时要求合同对方实施给付行为，必将使其间的民事关系长期处于不确定状态，有碍于社会流转的客观需求和民事秩序的稳定，有悖于民事诉讼时效制度的本旨。
   3、关于对诉讼时效中断事由的认定。在民商事审判实务中，有严格限定和认定诉讼时效中断事由的倾向。尽管督促权利人行使权利是诉讼时效的一个目的，但其并非惟一目的，近年来，倾向观点认为，诉讼时效制度的主要目的在于平衡当事人双方的利益，维护社会秩序，而非偏于限制权利人行使权利。诚实信用原则是私法领域的基本原则，债务人依法、依约履行债务是上述原则的根本要求，因此，对权利人权利的限制不能背离对权利人合法权利予以保护的民商法的基本原则，而且后者应优于前者，在可作出两种解释的情形，应作有利于债权人的解释，不能偏于督促权利人行使权利、对权利人进行限制的目的，而纵容债务人不履行债务、甚至是恶意逃债的不诚信行为。诉讼时效中断制度设定的目的在于明确和维持权利，只要有证据证明有明确和维持权利的事由，就应认定诉讼时效中断。例如，如果权利人有主张权利的意思表示，且该意思表示到达或应到达义务人，就应当认定权利人主张了权利，诉讼时效中断。在存在连带债务人的情形下，因任一债务人均负有对连带债务进行全部清偿的义务，且其清偿全部债务后享有向其他债务人追偿的权利，故只要债权人向连带债务的债务人中的一人主张权利，即应视为其向其他连带债务人主张权利，其对其他连带债务人的债权的诉讼时效也中断，不受其是否向其他连带债务人主张权利的影响。
    4、 关于诉讼时效是否应当释明的问题，最高人民法院对此做了专门的司法解释，人民法院在审理案件过程中对诉讼时效不予释明，一方当事人自动履行后又以超过诉讼时效为由反悔的，人民法院不予支持。而在以往人民法院审理案件过程中极积主动向当事人释明，造成缠访缠诉。