德国法院是如何进行调解的

——德国解决争议的另外一种方法

王申宏

去年七月，受院党组和在座各位的委托，我有幸参加了在北京举办的全国法院司法调解研修班。在这次研修班上，既有中国法官对民商事案件的调解、刑事附带民事诉讼案件的调解、行政诉讼中的法院协调等问题进行了理论阐述和调解经验介绍，也有德国法官同仁对调解在德国法院运行情况的介绍，可谓中西结合，让我们从不同的视角来审视司法调解这一课题，确有不同一般的感受。今天，我重点就德国法官向我们介绍的、德国法官在解决争议时如何进行调解的情况向大家作下汇报，以求与大家共享。

解决争议模式在世界各国都基本相同，即法院判决、仲裁和调解（诉讼内调解和诉讼外调解），调解在德国被称为解决争议的另外一种方法，德国的三名法官用三天时间对这一解决争议的方法进行了介绍，讲的是庭外和法庭上的调解，等同于我们所讲的司法调解，但又不完全等同于我们所适用的诉讼调解（如调解人与法官分离；调解时诉讼程序中止等）。用调解的方法来解决争议纠纷在德国是一个新生事物，并不是所有的法院都实行，实行与否取决于该院院长是否准许（在德国还没有法律、程序上的明文规定）。但给我们巨大启迪的是，这一争议解决方法他们实行的时间虽然不长，却进行了比较系统的理论总结，虽然他们讲得都非常浅显，但内容既注重理论的概括，也注重非常具体的细节描述，很多问题发人深思。目前，中国政法大学中欧法学院和国家法官学院已将这一方法列为法院系统的重点培训项目，并得到了欧盟资助，不少被诉讼所累的法院也将这一培训作为法官提升基本司法技能的必修课，广东东莞第二人民法院院长陈葵在进行经验介绍时，就非常推崇这一争议解决方法，他们法院二百余名法官和近百名人民陪审员都进行了这一项目的培训，收效甚好。下面，我就向大家作简要的汇报德国的这一争议解决方法。

德国法官对三种争议解决方法的简单描述

德国大约有二万名法官，这对欧洲来讲是一个数目很大的数字，法院有大有小，大的法院有200到300名法官，小的法院2到3名。法官年办案500件（法院对每名法官办多少案件有规定，但对办理每件案件的时间没有规定）。

一、在法院判决中，德国法官关注的几个环节：1、法院按照法律规定的程序作出判决；2、法院对争议双方提出的申请作出判决，法院受争议双方提出申请的制约；3、判决以有争议双方讲述的事实情况为基础；4、立案后，如何进行法院的诉讼程序就完全由法院来决定；5、由第三方对双方的争议进行裁决，争议双方将争议的决定权交给了法官；6、法官以案卷中的内容为依据独立和中立地判决；7、法院判决的标准是现行法律，它包括制定法律的议会的价值取向；8、是第三方对问题的理解与估量；9、法院在判决时主要依靠案件事实、证人证言和专家鉴定；10、根据德国《民诉法》第278条第一款，法院应随时考虑以和平方式调节争端或个别的争议焦点，立法者这样规定的动机之一是减轻法院的工作压力，但更主要的是要人们认识到，和平的方式一般比法院判决好，持续的长久；11、在庭审中可将和解记入笔录或者双方当庭签订一份书面协议；12、根据德国《民诉法》第794条第一款第四目之规定，用这份法律和解协议可直接对对方强制执行，但进行强制执行的比判决后进行强制执行的要少得多，一般双方都能履行协议；13、签署一份法律和解协议一般都是法院提出的。

二、在仲裁程序中，德国法官关注的几个环节是：1、大都发生在经济争议的民事诉讼中；2、争议双方在合同中已经约定，由三名仲裁法院组成，争议双方各选一人，首席仲裁员是中立的，由院长指定、或者由被争方双方选任的两名法官共同推举产生；3、仲裁程序排除了国家的诉讼程序，受仲裁协议的约束，由仲裁到普通诉讼是不可能的，唯一权利就是换仲裁法官，但要求非常严格，不过，仲裁与诉讼裁判的标准是一样的；4、仲裁法院作出的仲裁判决具有法律效力，但强制执行前需得到法院认同，且只有一个审级；5、仲裁判决可以被宣布强制执行；6、大多数情况下，仲裁程序持续时间很短，一般在三至六个月；7、仲裁也是需要付费的，如同律师一样，是非常昂贵的。

三、在庭外和庭上调解中，德国法官关注的几个环节：1、法庭外的调解是指法院还没有受理诉讼，调解人是律师或法院外的另外一个人，法庭外的和解协议必需通过公证人的公证，并征得法院认可才能强制执行；2、诉讼中的调解是在诉讼进行过程中进行，调解进行时，诉讼暂停，且调解法官与诉讼法官不能私下交换意见；3、诉讼中的调解人是法官，在德国叫法官调解人，争议双方都可选择，如当事人未选择，可由法院指定，但调解不成，调解人不对本案作出判决，法官调解员与诉讼法官是分开的，如在诉讼中争议双方请求调解，法官退出诉讼程序，由另外法官来处理；4、争议双方可以要求签订一份可强制执行的和解协议；5、调解法官不能作出对错的结论，不能作出是非的判断，他只能斡旋，没有决定权；6、争议双方选择调解程序是自愿的，在调解过程中，争议双方可随时终止调解，在上诉、二审的时候也可进行调解；7、谈判（也就是分别作当事人工作）是秘密进行的，调解活动也是秘密进行的，不公开的，原则上不允许第三人参加，但相关人员可参加（如保险公司），内容也不对外公开；8、争议双方的目标是为了今后的发展，更多关注今后的发展，不纠缠于谁对谁错；9、调解的界限是不能违反法律的规定，不能违反善良风俗，调解的成功率为75%；10、法官调解人无权决定诉讼费用的负担，诉讼费用达不成协议，调解就算没有达成；11、调解过程中一方讲假话，另一方可申请撤销，这与同合同一样，调解的结果是可以撤销的；12、诉讼程序的目的是法官做出一个判决（先判决、再解释为什么如此判决），而调解程序的目的是与争议双方一起共同寻求一个解决方案。

德国法官认为：调解的基础——人类的交流

   注重人与人之间的交流，是做好调解工作，处理好案件的非常重要环节。人与人之间的交流应关注的几个环节。

一、注重感觉或意识，在人与人交流过程中，一个人给另一个人的整体印象非常重要。其中，肢体语言占55%；声音占38%；内容占7%。

二、注重非语言交流，如人与人之间的距离（人与人之间的安全距离为1、2米，社会关系为1、2——3、6米，与人保持一段距离也是一种语言）、态度、在一定区域的表现等。

   三、注重语言交流，这包括四个方面，一是自我表白方面，指我自己想表明什么，对方对我说了些什么；二是事实方面，指我听到了什么、明白了什么、这里发生了什么事；三是关系方面，指我对你的看法和我与你的关系（对方对我怎么样、对方怎么看待我、我感觉自己如何被对待）；四是呼吁方面，指我想促使你做什么，我应该做什么。

   四、注重事实经过，叙述事实应尽可能简单、客观、清楚，尽可能不受自己情绪的影响。

   五、注重人与人关系的内涵，注重自我公开（自我展示）、注重界定相互关系、注重向对方呼吁（推销自己的意见和观点）。

  六、注重信息反馈，注重信息传达的途径、信息接受人的反应、改进交流的可能、如何得到最好的效果（不能你说你的，我讲我的）。

德国法官认为：调解应关注争议双方的需求

     ——马斯洛夫理论

美国心理学家亚伯拉罕-马斯洛夫认为人类的需求是按照一定的次序规则分配的，如同金字塔的台阶，一级台阶是建立在另一级台阶之上的，人们首先试图满足低层次的需求，然后才向高等级发展。注重争议双方当事人的需求，对调解工作非常重要。这一理论认为人的需求有这样五个层次：1、基本需求（吃饭、喝水、睡觉等）；2、安全需求（居住稳定的工作生活等）；3、社会关系需求（生活伴侣、家庭、朋友圈等）（如成功人喜欢举办同学会）；4、社会认同的需求（事业发展、社会身份、权力等）（如对待先富起来的人）；5、自我价值实现（自我天份的发展、公正）。

德国法官认为：调解人最重要的能力——积极倾听

一、积极倾听之所以很重要，是因为争议双方在发生争执后，对对方一般都特别反感，根本不会与对方交流，根本不会去理会对方在讲什么。所以调解人在调解时，要积极营造交流沟通的环境与平台，在自己注重倾听的同时，通过一定的途径来引导当事人注意倾听，调解人在一定程度上是在取代另一方听取意见。

二、倾听应注意的几个环节：1、注意耐心听取陈述，并加以理解（调解人静下心来倾听，争议的另一方也会本能地静下心来倾听，倾听对方在说什么，逐渐明白对方的需求、对方的愿望、对方之所以这么做的理由）；2、增进理解，并通过一定的方式（语言或行为）表现出来（要准确理解争议双方的真实意图，调解人要注重对当事人的意图进行准确归纳，用客观中立的语言描述已说的内容并征求相对方的意见）；3、调解人将听到的事实与理由用自己的语言再讲给另外一方（用自己的语言将当事人刚讲过的话重复一遍，重复对方陈述很重要，表明我明白了，使当事人看到终于有人听我在讲了，增进当事人对调解人的信任。与此同时，通过调解人的复述，突出了争议的重点、除去了枝节和激化矛盾的方面，争议另一方更愿意听，听起来也顺耳一些）；4、调解人不要做出任何评论（一般不要做出）；5、赢得争议双方的信任（如两个小孩争一个橙了，本来是一个要皮，一个要汁，很容易解决，但因为我们不想去了解，完全按自己的逻辑去考虑问题，所以经常采用自己的方式来解决问题，结果是事与愿违）。

在讲到调解人的能力方面，德国法官同仁给我留下的最深印象的有：第一个就是上面讲的倾听当事人的陈述，特别强调在当事人沉默之后的陈述不要打断他（并有“在当事人沉默时，可以说，我理解你为什么一言不发”这样的细节），甚至说了一句很极端的话，做调解工作，调解人注意倾听就足够了；第二个就是要用积极的语言、态度重复对方的陈述，重复对方的话被作为调解的重要方法和手段，重复对方的话效果还有就是让争议当事人明白调解人已听懂了他的意图。并强调说，在用中立的立场复述当事人的陈述后，须加上一句：我是这么理解你所讲的，对吗？

德国法官认为：调解各个阶段应关注的内容

   调解是一个解决争议的结构程序，原则上分为五个阶段。

第一阶段：确定基础。1、问候争议双方，和双方进行接触（联络感情）；2、介绍情况（调解的基本程序、规则、优缺点），并说一些鼓励的话；3、讨论调解程序的进程；4、对调解的原则（自愿、自负其责、相互信任、调解人的中立性、对争议双方来讲结果都是不确定的）进行讨论和协商。

   第二阶段：阐述争议双方立场。争议双方在同等的时间和范围内阐述自己对争议的看法，透过调解人这面镜子透视争议双方是否真正理解对方，或者感觉理解了对方，发现可以进行调解的切入点。（确定谈判的主题，明确争议双方不同的期待）。

第三阶段：处理危机（也被称为调解的核心阶段，是从立场到利益）。这个阶段是澄清、发现隐藏在争议背后的愿望、目标（争议双方想获得什么、有什么愿望、调解人能做些什么），以便争议双方达到进一步的共识，调解人试图让争议双方都不再坚持自己的立场，促使争议双方相互接受对方进而理解对方的需求。调解人积极倾听争议双方，力图发现他们立场背后的各自利益，发现什么对争议双方是最重要的。具体有以下几点：1、通过提问认清隐藏在各自立场背后的利益和需求（调解人要有好奇心），给予感觉和冲动一定空间（但不要给对方心理学家、心理谘询师的感觉，不能先知先觉；提的问题不要太复杂，不要同时提出两个以上的问题）；2、找出冲突双方真正的利益和需求，注意通过现象发现事物的本质，如离婚双方争小该的抚养权，冰山理论（人们看得见的只是冰山露在水面之上的一小部分，这个规律也存在于危机中，只有一小部分危机能够被外界看到，如对方的立场，被伤害的感情，隐藏的困境、目标和愿望）；3、承认对方的利益和需求，换位思考，调解人通过归纳和转述让双方进一步相互理解；4、进一步突出对问题的共识和分歧，建方用题板的形式分别写出来，后征求双方的重点意见。

第四阶段：制定解决方案。通过运用不同的技术把解决方案汇总到一起，然后进行评估和审查，找出一个长久解决问题、最为切实可行的方案（引导争议双方思考对方的想法，理解对方选择，确定选择方案的先后顺序）。1、争议双方选择一种调解方案；2、调解人帮助争议双方准确表达协议；3、把和解记录到正式的庭审记录中；4、在法院达成的协议是一个具有法律效益的司法和解；5、协议包含如何分担诉讼成本；6、对达成的协议可强制执行。

   第五阶段：签订协议。争议双方就对自己最有利的方案达成一致，协议是怎么规定的，哪些必须引起注意。

德国法官认为：调解应关注的权利问题

一、权利误区，许多人在调解开始时就把权利作为一个中心，并宣称“我只要法律上属于我的”。在调解过程中要积极引导争议双方逐渐摆脱这种认识方式，因为法律并没有明确规定哪些是属于一方。

二、调解要注重保护弱者，注重保护调解失败后的其他选择，对解决方案审查标准是不能违反法律和善良风俗。

三、调解人的中立性要求他自己不能表明法律立场，争议双方要求调解人发表自己意见或对发展的预计时，调解人一定要拒绝回答，当做可以给出一般的法律信息，但不包括很具体的建议。

四、律师在法律方面对他的当事人提供咨询和支持，他的任务是确定解决方案在法律上是否正确。

   五、让争议双方充分了解情况，硬的信息有数字，已确定的事实）；软的信息（计划、愿望、害怕和希望等），尤其是对软信息缺乏坦率会阻止调解的进程。