内容提要：党的十六大三中全会提出科学发展观这一科学论断，给人民法院民商事审判工作提出了新的更高的要求，要求法院、法官必须树立科学的发展观，始终贯彻以人为本的司法理念，为构建和谐社会作出积极贡献。随着市场经济体制改革的不断深入，经济快速发展，各种社会矛盾也不断涌现，如何快速及时地化解这些纷繁复杂的社会矛盾、维护社会稳定，是摆在人民法院面前的重大课题。鉴此，笔者就如何以科学发展观构建新时期法院民商事调解制度进行一些粗浅的探讨。首先对我国民事诉讼调解的现状进行简要分析，然后阐述法院民商事调解的含义及其积极作用，再从法律规定和总结审判实践的基础上分析我国现行民事诉讼调解制度存在的弊端，最后提出新时期我国民事诉讼调解制度具体的构建构想。（全文共计6300字）

　　关键词：科学发展观   法院民商事调解制度   构建构想

　　我们党在十六大三中全会中提出“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展”，按照“统筹城乡发展、统筹经济社会发展、统筹人和自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放”的要求推进各项工作的改革和发展。这一科学论断的提出，给人民法院的民商事审判工作提出了新的更高的要求，要求我们必须树立科学的发展观，始终贯彻以人为本的司法理念，为构建社会主义和谐社会作出积极贡献。鉴此，笔者就如何以科学发展观构建新时期法院民商事调解制度进行一些粗浅的探讨，抛砖引玉，以求同仁商榷。

　　一、我国民事诉讼调解的现状分析

    我国民事诉讼调解历史悠久，自中华人民共和国成立以来，一直受到重视，经历了一个曲折的过程。最高人民法院原院长肖扬在2004年10月到耶鲁大学演讲时所指出的：中国的民事诉讼法曾经规定民事诉讼“着重调解”的原则，基层司法的调解率多在百分之八十以上。但是随着中国法制建设的进展，在上个世纪80年代末的审判方式改革中，对调解的认识产生了误区，以为调解是法制不健全的产物，现在既然法制日益健全，就不再需要调解。由于这种认识，调解的比重下降，判决的比重上升。经过10多年的实践，人们又开始逐渐认识到调解的作用。目前，中国民事诉讼中的调解率不断上升，许多地方超过了百分之六十，实现了判决与调解并重。肖扬院长还指出：“诉讼调解是人民法院审判工作的重要方式，是实现办案法律效果和社会效果有机统一的有效途径”。他还强调：“审判的法律效果和社会效果的有机统一，是中国的司法的价值观”。这是对我国诉讼调解工作的充分肯定，表明了诉讼调解在新时期赋予了新的内涵，已由一种司法传统上升为现代司法理念。现行我国有《民事诉讼法》和2004年8月18日最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》对民事诉讼调解作了规定。虽然民事诉讼调解制度的内在要求发生了重大的变革，但该制度一直作为审理民事案件中一项重要的制度存在，受到各级法院的强调与重视，为促进经济发展，维护社会稳定，解决民事纠纷起着积极的作用。

    二、我国法院民商事调解的含义及其积极作用

　　法院民商事调解，又叫“诉讼调解”，是指民事诉讼中，在人民法院的主持下，在当事人互谅互让的基础上，就民事权利和义务或诉讼权利和义务问题达成协议，合情、合理、合法地解决民事争议的诉讼活动。调解是我国民事诉讼中的一项传统制度，将调解确立为民事诉讼的一个基本原则，纳人规范化轨道上，是我国民事诉讼立法所特有的。它既体现了现代法治的基本原则，又体现了我国传统文化中互谅互让、以和为贵的思想。诉讼调解成为人民法院审判活动的重要方式，坚持自愿、合法原则，作出的调解结果，既体现了法律的规则之治，又尊重了当事人的意志。调解的积极作用表现在：1、调解有利于当事人息诉，符合民事诉讼的目的。能够实现纠纷和矛盾的彻底解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象。目前，在我国诉讼量增长，判决比例提高的同时，审判的上诉率、再审率居高不下，这些现象的发生，使得社会对司法的权威和公正性产生信任危机，给法院带来了极大的压力。而调解则可以极大地减少这种现象。2、调解可以减少诉讼程序的对抗性，有利于在解决民事纠纷时维护双方当事人的长远利益和友好关系。3、有利于当事人充分行使处分权，发挥民事诉讼中当事人的程序主体性作用，实现当事人主义的私法功能。4、调解有利于化解法律盲区的社会矛盾。在实体法律规范不健全的情况下，当事人可以通过调解中的协商和妥协，以探索双赢的审理结果。5、调解有利于解决执行难问题。执行难已经成为司法难以克服的痼疾之一，已显得积生难返，调解协议以合意为基础，更易为当事人实际履行，可避免执行中的困难，实现调解与执行的有机统一。6、调解有利于提高法院工作效率。调解与效率的关系与法官和当事人情况直接相关，特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实行案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。此外，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决更多的争议，而不必另案处理，符合法院所追求的公平与效率主题。7、调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定。保证审判的效果，维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要，调解能够减少申诉和上访，是人民法院以科学发展观构建和谐社会的基本方法，是法院的理想境界，也是社会稳定的需要。

　　三、我国现行民事诉讼调解制度存在的弊端

   （一）、现行民事诉讼调解制度在法律规定上的主要缺陷

    1、将调解规定为我国民事诉讼法的一项基本原则缺乏科学性、合理性。

　　基本原则是对整个民事诉讼过程具有普遍指导意义的，应具有高度概括性和涵盖力。而调解原则并不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能体现其精神实质。实质上，调解只是双方当事人在法院（法官）主持下自愿协商解决争议的一种具体的诉讼活动，其适用具有极限性，不具备基本原则的概括性、涵盖力和指导性等主要特征。从学理上分析，调解是诉讼民主原则的体现，是处分原则的具体运用。所以，调解没有单列为基本原则的必要，其应有的位置只能是一项诉讼制度。可见将调解作为一项基本原则是不够科学、合理的。

　　2、强调调解以查清事实，分清是非为基础的规定与民事诉讼中的处分原则相悖，也不符合现代契约自由精神。

　　处分原则是我国民事诉讼法的基本原则之一，它是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利是否行使 以及如何行使由其自己自由支配。调解是当事人合意解决纠纷的一种方式，当事人在没有查明事实，分清是非的情况下，本着大事化小、小事化了的心态，对事实不再细查，对责任不再深究，无论在何种程度上自愿达成的调解协议，都是当事人依法行使处分权的体现，也是处分原则的具体运用，我们又有什么理由要求当事人必须在事实清楚、分清是非的基础上才能调解呢？我国民事诉讼法第85条关于调解必须在查明事实、分清是非的基础上进行的规定是与处分原则相悖的。

　　此外，规定调解必须查明事实、分清是非，与调解的目的和初衷不符。调解的目的是为了使办案简便、快速、彻底，实现低成本、高效益。而强调在查明事实、分清是非基础上进行调解，离判决也只是一步之遥，其效率和效益就会大打折扣，难以实现运用调解迅速、高效地解决民事纠纷的目的。

　　3、赋予当事人在调解书签收前享有反悔权的规定不符合现代契约的性质，与调解本身的价值功能不协调，有悖于效率、效益原则。

　　根据我国民诉法规定，调解协议达成后，并不当然生效，当事人还可通过在调解书送达前以拒签调解书的方式而使已成立的调解协议对当事人不产生约束力。这种制度设计，从表面上看似乎赋予当事人更多的诉讼权利，给予其反悔权，让其有机会考虑，以弥补其上诉权的丧失，而实际上则是对当事人处分权的一种“放纵”，与现代契约精神不符。不仅对当事人调解过程中的草率随意行为起到鼓励作用，违背了诉讼效率和效益原则，而且使双方当事人的权利义务关系长期处于一种不确定的状态，客观上损害了对方当事人或双方当事人的利益，不利于调解价值功能的发挥。

　　（二）现行民事诉讼调解制度在司法实践中暴露出来的弊端

 1.调解的自愿原则得不到充分保证。

　　实践中，某些审判人员过份依赖调解结案，不论当事人是否同意，一收案就试图通过调解息讼。当事人拒绝调解的，则强迫当事人接受调解。有的案件经反复调解仍不能达成协议的，审判人员也不及时作出判决，甚至靠哄骗或压制，使当事人勉强达成协议。

　　2.调解的合法原则得不到普遍遵守。

　　首先，实践中，调解协议的内容违反法律、政策，损害国家利益和他人合法权益的现象时有发生。其次，调解不按法定程序进行，调解组织不合法定要求，例如审判人员自调自记，甚至由书记员自调自记的情况相当严重。

　　3、调解中一味坚持查清事实、分清是非，增加了诉讼成本，降低了调解的效率性功能。

　　司法实践中，一些法官死抱法条、僵硬理解，即使双方当事人对争议已在互谅互让的基础上达成了一致协议，对纠纷的是非曲直也不再进行追究，但法官仍认为尚有某些事实未能查清，而不同意以调解结案。看起来是为了维护程序与实体上的公正，实质上则是对实现调解正当性的阻碍。不仅增加了诉讼成本，而且影响了办案效率，也给当事人带来了讼累，使调解制度的功能未能得到有效发挥。

　　四、新时期我国民事诉讼调解制度的构建构想

　　针对当前司法调解存在的问题，笔者认为在司法调解中应树立法官的正确观念，规范与完善司法调解相关制度，并探索有效的调解技巧，促使当事人化干戈为玉帛，从而实现民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。

　　（一）从立法上将调解确立为一项诉讼制度，而非民事诉讼的基本原则。

 调解同判决一样，都是法院的一种诉讼活动，是法院解决民商事纠纷的一种方式，也是法院的一种结案方式。它不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能涵盖民事诉讼的具体法律规范，不具备民诉法基本原则的特征。调解与判决只是法院处理纠纷的两种不同方式，二者之间在法律地位上应无轻重之分，是并驾齐驱的。若把调解作为一项基本原则确立下来，似乎给人一种调解也能统帅判决之嫌，调解地位重于判决之感，在司法实践中易产生重调轻判的现象。而把调解作为一项诉讼制度来确立，其适用的范围相应就会受到限制，有利于缓解和平衡调解与判决之间的冲突和矛盾，还调解制度本来的面目和位置，做到调审并重，充分发挥调解和判决各自的功能。因此，应将我国民诉法第9条关于调解的规定移至第八章调解专章里面，这样才能更好地实现调解的立法价值和立法任务。

　　（二）、应取消查明事实、分清是非原则。

　　查明事实、分清是非是法院判决的前提，而不应是调解的前提。按照民诉法的规定，调解贯穿整个诉讼活动的始终，各个诉讼阶段均可进行调解“调和解决”纠纷。调解其含义本身就包括对某些界限不清的事实和责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人双方即达成了调解协议，是当事人行使了自己的处分权，既处分了自己的实体权利，又处分了自己在这个问题上的诉讼权利。

　　（三）、明确界定合法和正义原则。

　　关于合法原则，通常被学理解释为程序合法和实体合法，但在实际操作中，却不易把握。法院调解贯穿于审判活动的全过程，没有独立的程序，调解具有的这种反程序外观，要求其在程序上合法的意义不大。而要求双方的协议在实体上合法，更是明显与合意解决纠纷的性质不相协调，因为调解解决纠纷方案的正当性并非完全基于法律而形成，而是来源于当事人双方对解决的认同。应允许当事人在不违反强制性法律规范、不损害国家、集体、第三人利益和公序良俗原则的基础上，尽可能充分地自由行使处分权。同时在此基础上，增加法官对调解内容是否有失公平的适当裁量权，以保证调解最大限度的接近司法正义。所以，应对合法原则做出界定，明确为不违反法律禁止性规定、不损害国家、集体、第三人利益和公序良俗原则。

　　（四）、重构调解生效的时间，取消当事人对调解协议的反悔权，保障调解协议的严肃性、强制性。

　　双方当事人在调解过程中自愿达成的协议，就相当于一个新的契约，达成之后就应对双方当事人产生约束力。而我国民事诉讼法却赋予当事人在调解书签收前的反悔权，而且不附任何理由，这一规定不仅违反了契约的一般原理，而且损害了自愿原则，使调解协议长期处于不稳定状态，不利于纠纷的迅速解决和社会的稳定。调解的过程是双方当事人认真协商的过程，调解的结果也是双方当事人反复思考后所达成的，是双方合意的最终体现，应对双方当事人都有约束力。因此，应取消当事人反悔权，明确规定双方自愿达成的调解协议经法院审查认可后即发生与确定判决同等的法律效力。建议将民诉法中调解生效的时间进行修改，确立以双方当事人、审判人员、书记员在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效的时间，当事人是否签收调解书不影响调解协议的效力。当事人一方不按协议履行的，另一方可申请法院强制执行。这样做不仅可以有效的利用现有的有限司法资源，还可以加强法院对当事人调解的约束力，使当事人注重调解，明白达成调解协议的权利和责任，有效避免当事人滥用调解权和反悔权。

　　（五）、适时引导当事人约定一方不履行协议应承担的民事责任，在法律许可的范围内允许责任形式的多样性，鼓励诚信行为，惩罚违约行为，维护司法权威。

　　当事人之所以选择调解，很大程度上是由于存在特定的程序利益，如调解的快捷性、保密性、实现权益的及时性、调解特有的条件、环境等，对这些程序利益在今后的改革中应给予充分关注，推行“附加条件调解法”，即对于有履行期限的调解案件，可以在条文后附上类似“如到期不履行，按…….执行”的语句，从而给义务人以一定约束，督促其自觉履行。

　　（六）、强化法院在调解过程中的审查职能，杜绝当事人规避法律和侵犯他人权利的行为。

　　调解制度是人民法院处理民事纠纷的一种重要方法，对能够调解解决的案件，应尽量采取调解的方式。但对于当事人双方规避法律和侵犯他人权利的行为，如假离婚逃債行为，法官应尽审查职能，对此类案件不应适用调解程序，而应依据法律及时做出判决。

　　结束语   调解作为一门兼容情、理、法的“化干戈为玉帛”的诉讼艺术，是“依法治国”与“以德治国”和谐统一的治理之道，也是构建和谐社会的特殊的技术手段。建构和谐社会的时代要求，需要我们站在批判的立场上，对现行法院审判管理制度予以科学分析、改造或重塑，笔者相信，传统的调解制度完全可以焕发新的青春，调解制度在构建和谐社会中将大有可为。