今天非常高兴有这个机会就新《民事诉讼法》学习的体会向各位作一汇报。

　　新修改的《民事诉讼法》已经于2008年4月1日起正式施行了。我个人体会有三：

　　第一、新《民事诉讼法》的重大意义。《民事诉讼法》是审理和执行民事案件的基本法律。修改延用了十六年的《民事诉讼法》，对于适应新形势发展需要，保护当事人的合法权利，保证法院正确、及时执行民事案件，维护经济秩序，促进社会和谐有着十分重要的作用和意义：修改《民事诉讼法》体现了以人为本、和谐社会的原则，具有及时性、重要性和必要性，对人民法院的立案、审判监督、执行等部门提出了更新、更高、更严的要求。

　　第二、新《民事诉讼法》的显著变化。修改后的新《民事诉讼法》凸显了十大变化：一是明确了当事人申请再审的具体事由；二是明确了特殊情形应延长当事人申请再审期间；三是明确了向上一级人民法院申请再审；四是完善了检察机关的法律监督；五是增加了“立即执行”的制度；六是增加了财产报告制度；七是加大了执行联动机制；八是提高了对不履行判决、裁定的罚款数额；九是增加了执行异议制度；十是统一并延长了申请执行期间。《民事诉讼法》一系列重大修改，直击“申诉难”、“执行难”。

　　  第三、新《民事诉讼法》对执行工作的影响。主要有以下几个方面：一是新《民事诉讼法》扩大了拘留适用的对象，提高了罚款金额。修改前的《民事诉讼法》规定的罚款数额过低，拘留期间短，对不履行协助执行义务的单位只能罚款，在实践中不足以震慑被执行人和协助执行人，也是导致执行难的一个主要原因。修改后的《民事诉讼法》罚款数额在原有基础上提高了十倍，另外，“对仍不协助履行协助义务的，可以予以拘留。”从而加大了对妨害执行行为的处罚力度，有利于促使有关单位履行协助执行义务。二是新《民事诉讼法》增加了当事人、利害关系人的救济途径。修改后的《民事诉讼法》第二百零二条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议时起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级法院申请复议。”这一规定解决了执行当事人和利害关系人对违法执行行为在程序上的救济途径，同时赋予了当事人和利害关系人对异议裁定不服向上一级法院申请复议的权利。三是新《民事诉讼法》规定了各级法院可设立执行机构。修改前的《民事诉讼法》规定只有基层法院和中级法院可以设立执行机构。修改后的《民事诉讼法》第二百零五条规定：“人民法院根据需要可以设立执行机构。”这一规定为最高人民法院和省法院成立执行机构提供了法律依据，有利于执行工作的管理、指导、监督和协调，有利于执行工作的统一管理、整体部署。原来最高人民法院只有执行办公室，现在已经设立执行局。

　　  四是新《民事诉讼法》规定了对拒不履行者可以立即采取强制措施。修改后的《民事诉讼法》第二百一十六条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。”此项制度的确立，在一定程度上解决了被执行人接到执行通知书后，借机逃避债务，造成执行难的问题。五是新《民事诉讼法》增加了财产申报制度。修改后的《民事诉讼法》第二百一十七条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人予以罚款、拘留。”新《民事诉讼法》不但规定了申报制度，而且规定了不依法申报的惩罚措施，此项重要制度的确立，必将有利于执行工作向前推进。六是新《民事诉讼法》规定了国家执行威慑机制制度。修改后的《民事诉讼法》第二百三十一条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”建立国家执行威慑机制即执行案件信息管理系统，并与金融、工商、房地产、出入境、交通等管理部门以及其他社会诚信系统对接，逐步从各个层面制约被执行人，最大限度地使债权人实现债权。七是新《民事诉讼法》对执行工作提出更高要求。修改后的《民事诉讼法》赋予了当事人和利害关系人提出异议及申请复议的权利，标志着我国执行救济制度的发展和进步，但同时也是对执行干警的一次考验。一方面，执行案件当事人和利害关系人可能出于各种原因、目的而提出执行异议，大量的执行案件因审查异议而停止相关执行措施，执行工作必将会受到影响。另一方面，执行人员要应对由此带来的日益增加的工作量。要求执行法院更高效、更公正地执行案件。八是增加了向财产所在地法院申请执行的条款。修改后的《民事诉讼法》第201条规定：发生法律效力的民事判决，裁定，以及刑事判决，裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

　　我谈这些体会，是由于新《民事诉讼法》的施行，让执行案件中的对手在法律层面变多了、变强了，但这并不是坏事，相反，这是一件好事，对我们主动提高法律素质和司法能力是挑战，更是机遇。

　　接下来我想就房地产案件的执行和大家作个交流。对于涉房地产案件的执行，人民法院在执行实践中经常遇到，司法实务中涉及的法律问题纷繁复杂，执行不规范或处理不慎不仅不能依法维护当事人的合法权益，相反还会给执行工作带来被动。

　　关于房地产财产状况的查询

　　对于被执行人房地产财产状况的查询，主要涉及以下几方面的内容：

　　房地产财产状况查询的途径。目前主要有三种途径，一是通过申请执行人向人民法院提供其了解的被执行人房地产状况或线索；二是由人民法院到有关房地产行政管理机关查询；三是被执行人主动申报的房地产状况。根据新设立的财产申报制度，《民事诉讼法》第二百一十七条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人予以罚款、拘留。”实际上，在《民事诉讼法》确立此项制度之前，人民法院根据最高人民法院的执行工作规定，一直在试行该制度。但是由于没有明确的法律规定，特别是没有处罚规定，被执行人拒不申报或虚假申报，执行法院找不到制裁的法律依据。现在正式建立了被执行人财产申报制度，我们应当充分理解并运用好这一制度，如在通知被执行人申报财产时，应将房地产单独作一个申报内容，具体内容应包括房地产的权属、证号、座落、面积、登记名义人等。同时，还应将相关产权证书复印申报。

　　房地产财产状况查询的内容。为了最终依法对房地产进行处置，执行法院应尽可能房地产的真实状况。除了应当查明房地产的权属、证号、座落、面积、登记名义人等基本情况外，还应当查明执行所涉房地产是否存在共有人、抵押权人、承租人等；是否存在拆迁还建情况，工程款是否结清以及土地使用权的性质和土地使用权出让金是否缴纳等情况。

　　房地产财产状况查询权属的确认。一般而言，执行法院要到有关房地产行政管理机关查询，对房地产权属的确认，以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准。当权属登记与权属证明不一致的，以权属登记为准。实际上最高人民法院、国土资源部、建设部在《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中已有明确规定，而作如此规定，也是符合物权法的物权法定原则的。对被执行人房地产权属的确认，一定要符合法律规定。需要指出的是，执行法院在到国土资源、房地产管理部门查询的权属的同时，还有必要到执行标的现场核实实际情况。

　　一、     关于房地产的查封

　　对房地产的查封，实际上是对被执行人房屋所有权、土地使用权的查封。根据现行法律规定，在查封类型上主要分为三类：查封、预查封、轮候查封。在执行工作中对房屋所有权、土地使用权是如何具体实施查封呢？有的法院是到房屋、土地登记机关办理查封登记手续。有的是直接向被执行人送达查封裁定，还有的直接加贴封条或张贴公告予以查封。那么，究竟如何实施查封更为符合法律和规范呢？在执行中通常是在查询核实了执行人房屋所有权、土地使用权的基础上，人民法院执行人员到国土资源、房地产管理部门办理查封登记。同时，应依法向申请执行人和被执行人送达查封裁定书。根据案件实际需要，必要时要加贴封条或张贴公告予以查封。实践中对正在居住和办公的房地产，一般是采取活封，而不加贴封条予以查封。    在这儿要说明几点：

　　一是人民法院执行人员的义务。在要求协助机关履行协助义务的同时，必须履行下列义务：1、表明身份。执行人员代表国家行使强制执行权，必须表明自己的合法身份。根据有关规定，执行人员应当示本人工作证和执行公务证。2、出具相关法律文书。在采取查封措施时，必须出具查封民事裁定书和协助执行通知书。另外，人民法院还应支付必要的协助执行费用。有的法院执行人员认为协助机关在协助时不应收取任何费用，其实不然。如人民法院应当向协助执行部门支付复制材料所必须的工本费。

　　二是关于国土资源、房地产管理部门的协助义务

    人民法院在执行房地产过程中，执行程序中协助执行人的义务如下：

    1．国土资源、房地产管理部门必须依法履行协助执行义务。人民法院在办理案件时，需要国土资源、房地产管理部门协助执行的，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项。

    2．对协助执行事项，除复制材料所必须的工本费外，不得向人民法院收取其他费用。允许国土资源、房地产管理部门向人民法院收取复制有关材料所需要的工本费用，除此之外的任何其他费用诸如所谓的查询费、协助执行费等，不得收取，人民法院也有权拒绝。

    3．不对人民法院的法律文书进行实体审查。有的协助执行义务机关常常以人民法院的法律文书存在错误为由，拒绝办理协助执行事项的情况，但是现行法律规定国土资源、房地产管理部门不对人民法院的生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。如果认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房产权属确有错误，可以向人民法院提出审查建议，但不得停止办理协助执行事项。但是执行法院应当对协助执行单位的建议给予充分的重视。虽然协助执行单位的建议对人民法院没有法律约束力，但是并不意味着人民法院可以置之不理，以免发生执行错误。

    4．告知义务。对人民法院查询并复制或者抄录的书面材料，土地、房屋权属的登记机构或者其所属的档案室（馆）应加盖印章。无法查询或者查询无结果的，国土资源、房地产管理部门应当书面告知人民法院。

    为了促使协助执行人严格履行义务，新民事诉讼法加大了对国土资源、房地产管理部门妨碍执行的处罚力度。如明知人民法院已经对有关的房地产进行了查封、预查封，仍然办理该房地产的权属变更、转移登记手续的，原来的规定是对有关部门和直接责任人人民法院可以按照民事诉讼法第102条的规定处理。而该条规定严格来讲是对诉讼参与人和其他人的妨碍民事诉讼强制措施，因此在实际执行中存在理解不一致的情况。而修改后的民事诉讼法则直接将103条修改为“人民法院可以对主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留。”同时，对罚款的数额，也有大幅提高。对个人的罚款金额，从一千元以下，提高到一万元以下。对单位的罚款金额，从人民币一千元以上三万元以下，提高到人民币一万元以上三十万元以下，单纯从罚款数额上看，整整提高了十倍。对构成犯罪的，人民法院可依照我国刑法第313条的规定追究其拒不执行人民法院判决、裁定罪的刑事责任。当然，在此次民事诉讼法的修改中，许多法院执行人员关心的司法拘留期限能否延长的问题，没有任何突破。据了解，最高人民法院在最初的讨论稿中建议将司法拘留期限规定为三个月以下，但是立法部门考虑到与其他法律的冲突以及充分保护人权的因素，没有采纳最高人民法院的建议，对司法拘留的期限仍然维持在15日以内。

　　三是关于预查封

　　预查封是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由人民法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续；待该房地产权属登记完结时转为正式查封。被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益，是否能够成为完全的或者真正的权利主体，尚处于不确定的状态。   

　　就可以预查封的土地使用权而言，主要包括两种情况：一是被执行人已全部缴纳土地使用权出让金，但尚未办理土地使用权登记的；二是被执行人部分缴纳土地使用权出让金，但尚未办理土地使用权登记的。后一种情况又分两种情形：可以分割的土地使用权，按被执行人已缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，由人民法院对确认的部分土地使用权予以预查封；不可分割的土地使用权，人民法院可以全部预查封。当事人全部或者部分缴纳了土地出让金，虽然尚未进行土地使用权登记，但出让合同已经过批准，被执行人享有的物权期待权具有排他性，但同对又具有不稳定性，极易流失，对其进行预查封有利于保护债权人实现债权。

    就可以预查封的房屋而言，主要包括：1．已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。此时，作为被执行人的房地产开发企业虽然已对所建房屋享有物权，但由于该物权尚未登记公示，不能进行移转处分，人民法院只能预查封。如果房屋已经出售，则此时为保护购房人的物权期待权，不能进行预查封。2．被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋。此时，建筑物已由房地产开发企业办理了大产权证，但还没有区分所有。作为被执行人的购房人虽并不对该房屋享有真正意义上的物权，但已经享有期待权，具有排他性，可视为其财产而预查封。3．被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。预售合同登记备案制度和预告登记制度均具有保全债权的实现、保全将来发生的不动产物权的功能。虽不导致不动产物权的设立或者变动，但是可以使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利。

　　预查封和查封在限制标的物转让的效力上应当是相同的。在人民法院预查封期间，任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产，有关部门也不得办理转让、抵押手续。但是预查封和查封也有一些细微的区别：一是人民法院不能对预查封的房地产进行处理；二是预查封期间。登记机关除了可以将预查封的房地产登记在被执行人名下外，登记机关不得为任何其他登记行为。在预查封期间，一旦房地产权属登记在被执行人名下，则预查封就自动转为查封。

　　四是关于查封和预查封的轮候制度

    依照我国民事诉讼法适用意见第282条规定，人民法院对同一标的物不得重复查封，即对已查封的财产其他任何机关不得重复查封。这对于稳定查封秩序是有必要的。但在司法实践中，经常发生这样的情形：两个以上人民法院执行一个被执行人时，该被执行人只有一处房地产可供执行，先查封的人民法院，因法定不得重复查封会排斥其他法院的查封，但先查封的法院基于已执行到被执行人的金钱债权或者执行了部分查封物而予以解封时，致其他人民法院本可以继续查封而不能，且往往导致被执行人立即转移解封了的财产，使其他人民法院执行案件的债权人严重受损；也有的人民法院基于地方利益驱动，将被执行人的财产全部查封，用以对抗外地人民法院的查封，然后找准适当时机解封，致该财产流失、外地人民法院执行落空。此问题在进行异地查封时最为突出。为解决这一问题，最高人民法院确立了查封、预查封的轮候制度。就是说，当某一房地产被某一人民法院查封、预查封后，后续送达的查封、预查封裁定并不当然失效，而是按照各个人民法院向国土资源、房地产管理部门送达协助执行通知书的时间先后进行登记排列等候，一旦在先查封的法院依法解除查封、预查封或者查封、预查封自动失效，且原查封或者预查封的房地产尚有可供查封或者预查封的价值时，排列在先的轮候查封或者轮候预查封就自动转为查封或者预查封并依次轮定。在执行实际中应注意的是轮候查封、预查封的民事裁定和协助执行通知书的送达并不一定会产生查封和预查封的效力，因此，对查封期限的表述，不宜具体表述为从 年 月 日到 年 月 日，而以概括表述一个查封期限为宜。另外 ，还要定期与协助机关联系，以确定轮候查封、预查封是否转化为正式查封、预查封。

　　五是关于查封和预查封的期限制度

　　对于查封和预查封的期限，最高人民法院的有关规定明确为2年。同时，考虑到案件的复杂程度不同，又规定了例外情况可以进行续封和再续封。但在续封时，执行法院要注意三点：必须重新制作查封、预查封裁定书和协助执行通知书；在再续封时，必须经过高级人民法院的批准；而且，续封和再续封的期限只有1年。

　　二、     关于房地产的拍卖、变卖等

   对于房地产的拍卖、变卖，最高人民法院于2004年10月26日讨论通过了《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，有效地推动并进一步规范了人民法院拍卖、变卖工作。但是，在执行实务中，仍在一些混乱和不规范的现象：如有的法院随意中止或撤销拍卖行为。有的执行人员不注意依法保护优先购买权人的合法利益，不通知或不及时通知优先购买权人到场参加竟买。有的在拍卖成交后在价款分配时不依法保护优先权人的利益等，有必要对房地产拍卖、变卖中的问题进一步加以明确：

    第一、人民法院拍卖、变卖房地产必须是人民法院实际查封的财产。这似乎不是一个问题，在执行实务中，有的人民法院仅仅根据申请执行人申请和被执行人同意，没有采取任何控制措施，就对所谓的被执行人房地产进行评估、拍卖等，结果，案件没执行，权利人纷纷提出异议，纠纷不断。还有一种情况 ，就是明知是其他法院查封的财产，但是因为是受理案件申请执行人的抵押财产，也不征求查封法院的同意，直接对抵押财产采取拍卖、变卖。任意处置其他法院查封的财产实际上是侵犯了查封法院的执行权。

　　第二、人民法院应依法合理的确定拍卖保留价

　　保留价通常称为底价，是据以确认拍卖成交的最低价格。在拍卖程序中，竞买人所出的最高价低于保留价的，不能确认拍卖成交。在任意拍卖中，拍卖可以是有底价拍卖，也可以是无底价拍卖，价值高的拍品大多采取有底价拍卖，价值低的拍品则大多采取无底价拍卖，究竟采取何种方式主要由委托人决定。但是，对于执行程序中的拍卖，执行法院必须根据拟拍卖财产的具体情况，决定采取有底价拍卖。拍卖保留价的确定要综合考虑多种因素。一般认为，评估价是确定保留价的重要参考依据，但保留价与评估价的关系到底如何，保留价是否要严格依据评估价来确定，实践中的做法不统一。有的法院将评估价下浮一定幅度作为保留价；有的法院则完全按照评估价确定保留价。我们认为，评估价的功能旨在对拍卖标的物的内在价值进行客观的反映，保留价的功能则在于为被执行人的利益设置最低的保护限度。保留价不等于评估价，更不能以评估价代替保留价。另一方面，保留价的确定又不能过分低于评估价，以免损害被执行人的利益；也不易过分高于评估价，以免标的物不能及时拍卖成交，影响债权的实现。基于上述思路，赋予执行人员一定的自由裁量权，由其参照评估价确定保留价，同时又规定了一定的幅度，在第一次拍卖时，法院确定的保留价不得低于评估价的百分之八十；以后每次拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。在实际操作中，人民法院应当在参照评估价的基础上，综合考虑当事人的心理预期、拍卖惯例、当地的市场行情以及当事人和案件执行的具体情况等因素，依公平原则确定拍卖保留价。此外，对于未作评估的财产，应参照市价确定保留价，并应当征询有关当事人的意见。

　　第三、人民法院依法合理的确定保证金

　　最高人民法院拍卖、变卖《规定》第十三条明确要求，拍卖不动产、其他财产权或者价值较高的动产的，除申请执行人参加竞买外，其他竞买人应当在拍卖前预交保证金。应当预交保证金而未交纳的，不得参加竞买。这一规定主要是基于以下两点考虑：一是防止某些竞买人特别是被执行人在拍卖时故意出高价应买后不交纳价款，扰乱和妨碍拍卖的顺利进行，而通过让参加竞买的人在拍卖前预交一定数额的保证金，可以大大减少上述情况的发生，保证拍卖乃至整个执行程序的顺利进行。二是就重新拍卖时所增加的费用以及重新拍卖与原拍卖的差价损失，确保能从保证金中及时扣除，防止拍卖程序过分拖延或者衍生出新的问题和纠纷。在拍卖成交或者以流拍的财产抵债的情况下，如果买受人逾期不交付价款或者承受人逾期不补交差价的，在出现上述情形而使拍卖或抵债的目的难以实现时，人民法院应裁定重新拍卖，并由原买受人承担重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖的佣金。而只有在拍卖前要求竞买人预交保证金，才能保证法院能够及时将上述差价、费用或佣金直接予以扣除，使整个拍卖程序不因此而受到过分的妨碍或拖延。

　　至于保证金的具体数额，因拍卖的情况纷繁复杂，很难作出统一的规定，但拍卖《规定》规定了一个最低标准，即不得低于评估价或市价的百分之五。在实际操作中，如果保证金的数额定得过低，就难以起到保证的作用；相反，如果定得过高，可能吸引不到更多的竞买人。因此，执行人员要根据拍卖标财产价值的大小、竞买人以及案件执行的具体情况等，合理地确定保证金的数额。

　　在执行实务中在拍卖保证金问题上还要注意明确交纳拍卖保证金的截止时间。拍卖规定要求竟买人应当于拍卖前向人民法院预交保证金。但这是个原则规定。实践中执行法院一定要在拍卖公告中明确交纳拍卖保证金的截止时间，避免不必要的纠纷。有个法院就是在拍卖公告中没有明确交纳拍卖保证金的截止时间，拍卖定于上午9时开始。当天有另外的竟买人要求参加竟买，而且在银行办理了拍卖保证金的汇款手续，但是由于银行清算的原因，法院的帐户上未查到该笔竟买保证金，执行法院没有同意这个竟买人参加竟买。由此，新的纠纷产生了。现在，当事人提出异议，到处反映。买受人竟买成功，迟迟过不了户，也是到领导机关上访，执行法院左右为难，

　　第四、人民法院应依法保护优先购买权

　　拍卖程序中应当保护优先购买权。优先购买权是指特定人，依法律规定，在特定的买卖的关系中，于所有人出卖财产时，依法享有在同等条件下，优先于其它购买的权利。优先购买权的主体是特定的人，即特定的公民、法人或政府。优先购买人一般为公民和法人，但政府在特定情况下可成为优先购买人。如我国1990年5月颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定：土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。

　　我国民商法上有关优先购买权的种类主要有三种：承租人的优先购买权、共有人的优先购买权、股东的优先购买权。房地产执行中主要涉及到承租人的优先购买权，共有人的优先购买权。

　　1、承租人的优先购买权是指公民、法人作为承租人时，对于出租人在出卖其出租物时，在同等条件下，优先于他人购买的权利，承租人的优先购买权是由法律法规直接规定的。优先购买权是一种能对抗第三人的民事权利，必须由法律来创设，当事人之间不得约定优先购买权。1993年《城市私有房屋管理条例》第11条规定，房屋所有人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，承租有优先购买权。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则》第118条有相同的司法解释。《中华人民共和国合同法》第230条规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。这些均是承租人享有优先购买权的法律依据。因此，我们在执行房产时，就必须注意到承租人的这种优先的权利，在工作中要做到以下几点：一是要认真核实房产现居住人、经营人与房产所有人之间的关系。不仅要到房产管理部门查询房产所有权人的情况，而且也非常有必要调查一下居住户、经营户与房产所有权人是否一致。如果是租赁关系，并且有合法、有效的租赁合同，那么，对承租户的优先权就应当予以保护；二是要在同等条件下保护承租人的优先购买权。承租人的优先购买权不是以优于第三人购买条件而取得出租人的房屋，而是按照等价有偿的原则，在同等条件下享有优先购买权。如果低于第三人的购买条件，承租人即不享有优先购买权。同等条件主要指价格条款，还包括法律规定的限制条件等；三是要给承租人一个合理的期限来行使优先购买权。那么，多长时间是一个合理期限内。我国目前仅在《城市私有房屋管理条例》规定房屋承租人优先购买权在接到通知后3个月内行使。在《中华人民共和国合同法》中对房屋承租人的合理期限并未作明确的时间规定。人民法院在执行时要根据实际情况来确定，最高法院拍卖规定应于拍卖5日前通知。

　　2、共有人的优先购买权是指共有人的财产有偿转让给第三人时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。《中华人民共和国民法通则》第78条规定：按份共有财产的各个共有人有权将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第92条规定，共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。从以上法律规定可以归纳出共有人优毛购买权的哪几个适用条件呢？有三个条件是必须有的：首先，共有人优先购买权必须有按份共有关系的存在。法律之所以赋予按份共有人有优先购买权，是基于共有人对共有物的所有关系而对共有人所有权的一种法律保护。因此，共有人优先购买权必须有按份关系的存在为前提。而法律之所以要对按份共有人的共有物所有权以共有人有优先购买权的方式进行保护，是因为共有物往往是不可分割的特定物，即使是可分割的共有物，一方共有人对其应份部分处理，也可能影响其他共有人对共有物的使用、管理、维修、收益以及损害等，使其它共有人所有权得不到可靠完整的保护。法律为什么没有规定共同共有存续期间的优先购买权呢。这是因为，共同共有关系存续期间，共同共有人不能在共有财产中确定自己的份额，不能转让自己的权利，当然也就不存在优先购买权。需要指出的是，在共同共有关系终止时，共同共同财产分割后，一个或者数个共有人出卖的财产与其它原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，其他共有人有优先购买权。其次，共有人优先购买权必须在同等条件下行使；第三，共有人优先购买权必须在一定期限内行使。关于共有人优先购买权的期限，我国民商法律并没有规定，但在司法实践中是不可回避的问题。一般而言，应是一个合理的期限。我个人认为应于拍卖5日前通知为宜。

　　如果优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。在具体拍卖过程中，其他竞买人有最高应价时，优先购买权人可以行使优先购买权，表示以该最高价买受。但在这种情况下，其他竞买人还能不能与优先购买权人竟价呢？我个人认为是可以的。其他竞买人可以出更高的价格，对于更高的价格，优先购买权人仍可以行使优先购买权，依此类推。其他竞买人有最高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。如果其他竞买人不愿意再出更高的价格，则拍归优先购买权人。

　　在拍卖实践中，可能会出现顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的情况，根据规定，采取抽签这种简便易行的方式决定买受人。但是，还会出现一种情况，会出现顺序不同的多个优先购买权人同时表示买受的情况。如共有人与承租人同时表示买受的情况该如何处理。我个人意见，按照价高者得的原则，采取在多个优先购买权人之间再进行竞价的做法。

　　第五、人民法院在房地产拍卖的再行拍卖及拍卖的次数

　　所谓再行拍卖，简单地说就是指在出现流拍的情况下，另行确定拍卖日期，再次实施拍卖。在拍卖实践中，很难保证一次拍卖就能够成交，流拍的现象时有发生。拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价即流拍的情况下，如果到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，应当在六十日内再行拍卖。对于再行拍卖的理解重点要把握以下几个问题：第一，引起再行拍卖的事由主要有两个：一是在举行拍卖时没有人参加竞买；二是虽然有人参加竞买但竞买人的最高应价未达到拍卖前所确定的保留价。第二，在出现上述事由时，是否要再行拍卖，还要看到场的申请执行人和其他执行债权人是否申请或同意接受拍卖的财产抵偿债务，只有在申请执行人和其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受拍卖财产抵债的情况下，才能考虑再行拍卖。第三，再行拍卖时，一般都要酌情降低保留价，以便能够顺利拍卖成交。第四，法院应及时指定再行拍卖的期日，再行拍卖距前次拍卖程序终结的期间不得超过六十日。此外，还应注意的是，再行拍卖与重新拍卖不同，再行拍卖是在流拍后进行的第二次或第三次拍卖，是原拍卖的继续；而重新拍卖则是在买受人逾期未支付价款或者承受人逾期未补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的情况下，重新进行的拍卖，因此，与再行拍卖不同，重新拍卖应按照原拍卖的程序重新进行。

　　此外，对拍卖房地产的次数是有明确的限制。对房地产可以拍卖三次，第三次拍卖仍然流拍又不能抵债的，还应当再进行一次变卖，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内有人愿意买受该财产的，法院应当准许，但价格不得低于第三次拍卖的保留价；在六十日内，申请执行人、其他执行债权人也可以表示接受该不动产或者其他财产权抵债。六十日期问届满后，仍没有人愿意买受该不动产或者其他财产权，又不能抵债的，应当解除查封，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。当然，如果将来该项财产升值的，可以考虑重新启动拍卖程序进行拍卖。

　　第六、关于拍卖房地产上原有权利负担的处理

　　在执行实践中，拍卖的房地产上往往存在着租赁权、担保物权以及其他优先受偿权等各种各样的权利负担。如何平衡和协调申请执行人与其他权利人之间的利益，是执行程序中必须解决的一个重要问题。从其他国家和地区来看，对拍卖财产上权利负担的处理主要有两种方式：一种是承受原则，即权利负担不因拍卖而消灭，在拍卖成交后继续存在于拍卖的财产上由买受人或者接受拍卖财产抵债的债权人承受；另一种是消灭原则，即权利负担因拍卖而消灭，买受人或者接受拍卖财产抵债的债权人取得无任何权利负担的财产。从实践来看，这两种处理权利负担的方式各有其优缺点，究竟选择哪种处理方式，从根本上说涉及各方当事人利益的平衡和协调问题。

　　担保物权及其他优先受偿权重在支配拍卖财产的交换价值，是否占有、使用拍卖财产本身，不会对这些权利的实现造成根本性的影响，其受偿顺位先于申请执行人的，可以在拍卖之后从拍卖价款中优先受偿。最高法院拍卖《规定》对拍卖财产上担保物权及其他优先受偿权的处理，原则上也采取了消灭原则。依照规定，拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权。应当注意的是，消灭原则指的是担保物权及其他优先受偿权的消灭，而不是担保物权所担保的债权和有优先受偿权的债权本身消灭。此外，如果有关的债权人与买受人或接受标的物抵债的债权人对权利负担的处理有明确约定，这些约定又不违反有关法律规定的，人民法院应当尊重其约定。

　　在此处，要特别提到关于建设工程价款优先受偿的问题。2002年6月20日最高人民法院公布了《关于工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复对人民法院适用《中华人民共和国合同法》第286条规定的有关建设工程价款优先受偿权的若干问题作了解释。合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在执行房地产案件中，要正确理解适用这一法律制度，首先，应当正确认识承包人优先受偿权的性质。对这一权利的性质，自合同法颁布以来，大致有3种观点：

　　第一种观点认为：承包人的建设工程价款优先受偿权就是留置权。在建设工程中，承包人在未依合同收到发包人的工程款时，对其所承建的建设工程具有一定的控制权，例如：不申报工程竣工验收；不向发包人交付图纸；不交付建设工程钥匙，派人占据、占用建筑物等。承包人的这种控制行为实际上是对建筑物行使特殊的留置权。但是我国担保法规定：本法所称留置，是指依照本法第84条规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。可见，留置权的对象仅限于动产，因此，这一观点似是不正确的。

　　第二种观点认为承包人的优先受偿权为一种法定抵押权，是当事人依照法律规定直接取得的抵押权。这种观点得到了当初合同法立法参与者的认同，梁慧星、王利民教授等均表赞同。梁慧星教授指出：合同法第286条从设计、起算、讨论、修改、审议直到正式通过，始终是指法定抵押权“。可是，抵押权属于担保物权，物权遵循法定原则。合同法并没有明确承包人的优先受偿权就是法定抵押权，我们就无法在担保法规定的抵押权之外确定另一类抵押权。

　　第三种观点认为承包人的优先受偿权是一种优先权，也即先取特权，这种优先权可称为建筑优先权，就如同船舶优先权、航空器优先权一样。其权利主体为建筑、安装和装饰施工的承包人，义务主体为建设工程人即发包人。这种观点是与合同法的表述是一致的。正是这种先取特权的性质，决定了其效力还要优先于抵押权，法律给予了其特别保护。因此，在最高院的批复中明确规定了建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权。

　　承包人的优先受偿权是法律赋予的，但这种权利并不是绝对的。承包人行使其优先受偿权除了必须享有确定的工程价款这一债权外，还有以下的限制：

　　第一，承包人的优先受偿权不得对抗消费者作为商品房买受人的权利。这有很多种情况，有尚未竣工或者虽已竣工但尚未交付房屋或者虽已交付但尚未办理过户登记的，还有房产所有权已转移给买受人已入住和未入住的，在开发商即发包人未依约向承包人履行工程款时，就存在一个承包人优先权与买受人优先权的冲突问题。法院最终确定了消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　第二，承包人行使其优先受偿权时间限制。海商法和民用航空法对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。最高院在批复中规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计策。

　　第三，建设工程价款受偿范围的限制。最高院批复第三条规定：建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支付的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。这一条规定对工程价款受偿范围作出了界定：一是承包人为建设工程应当支出的工作人员的报酬，包括已支出和未支出的但应当支出的材料等费用属工程价款；以上两项是应当优先受偿的。但是承包人因发包人违约所受到的损失即享有了损害赔偿则扣除在了优先受偿的范围之外。

　　第四，合同法施行以前发生拖欠工程价款的情形能否优先受偿的限制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释（1999）19号）第1条规定“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院，除本解释另有规定的以外，适用当时的法院规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”合同法施行以前有关建设工程价款的法律规定包括原经济合同法和《建筑安装工程承包合同条例》，上述两部法律均未赋予承包人优先受偿的权利，依法律不溯及既往原则，承包人优先受偿权制度也只能适用于合同法施行之后。

　　第五，不宜折价、拍卖的工程限制。也就是说，按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人当然就不具有优先受偿权。现行法律并未对不宜折价、拍卖的工程作出界定，从司法实践来看，有三类工程是不宜折价、拍卖的。一是基础设施工程。包括道路、桥梁、铁路、民用机场等；二是公共设施工程。有幼儿园、学校、医院、图书馆、文物馆等以公益为目的的设施。三是国家机关办公楼及军事设施等。与担保物权及其他优先受偿权不同，租赁权及用益物权重在支配标的物的使用价值，租赁权人及用益物权人要实际享有权利，必须现实地占有标的物。因此，对拍卖财产上存在的租赁权及用益物权的处理，原则上采取承受原则，即拍卖财产上原有的租赁权及用益物权，不因拍卖而消灭。作为例外，如果上述权利继续存在于拍卖的财产上，对在先设定的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的，应当依法将其除去后进行拍卖。例如，假设在查封、拍卖被执行人的一幢楼房之前，该幢楼房已分别抵押、出租给了A银行和B公司。如果租赁权设定在先，抵押权设定在后，依物权优先原则，租赁权应当优先予以保护，该幢楼房拍卖之后，租赁权应由买受人继续承受；相反，如果抵押权设定在先，租赁权设定在后，同样依据物权优先原则，设定在后的租赁权不能影响设定在先的抵押权的实现，因此，如果租赁权继续存在于该幢楼房上，导致其卖得的价款过低，影响到抵押权实现的，执行法院就应当将该租赁权予以取消，然后再进行拍卖。

   （根据省法院熊顺讲课内容整理，加有部分个人观点）

                                                                    二00九年二月七日