论文提要：

    最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》进一步完善了举证责任的分配规则，但在适用中有不同的认识。本文以明确举证责任的含义为基础，对举证责任分配的一般规则、倒置规则、自由裁量的规则的理解和适用提出了自己的看法（全文约6000字）。

民事诉讼中举证责任的分配规则

    最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）的第二条、第四条、第五条、第六条、第七条明确了举证责任的概念，进一步完善了举证责任的分配规则。这对人民法院正确认定案件事实，确保公正裁判都有着十分重要的意义，可以说是公正裁判的基石。因此，必须正确的理解和适用民事诉讼中举证责任的分配规则。

    一、举证责任的含义

    要正确的理解和适用举证责任的分配规则，必须先弄清举证责任的含义。举证责任又称证明责任，是指当事人对于诉讼中所主张的案件事实有责任提供证据，当举证不能或举证不足时由该当事人承担不利后果的责任。大陆法系民事诉讼法理论上将举证责任（亦称证明责任）分为主观和客观两个方面，我国理论界普遍把举证责任分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任；结果意义上的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实成立的当事人应承担不利后果的责任。行为意义上的举证责任强调的是当事实的举证行为，结果意义上的举证责任强调的是作为裁判的基础的事实处于真伪不明状态时，法院如何裁判的问题。行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任都是举证责任含义的两个有机组成部分。从行为和结果双重含义上来界定举证责任的内容和含义，对于提高我国民事审判效率，推进民事审判方式改革具有十分重要的意义。

    《规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”这就从举证责任的双重含义〈即行为和结果〉上对举证责任作出了全新的、具体的、明确的界定。克服了以前在审判实践中因法官对举证责任的含义缺乏正确理解，在当事人不能提供证据或者不能提供充分证据时不敢做出判决的现象，提高了审判效率。

    准确、全面地认识和理解上述举证责任双重含义，是正确适用举证责任分配规则的前提。在审判实践中，对于如何判断当事人是否完成举证，举证责任在什么情况下发生转移，是一般法官非常难以把握的问题。而正确理解举证责任的双重含义则可以帮助解决这些问题。任何一方当事人只有其提供的证据能够完全证明其主张成立时，才完成举证，只有一方当事人完成举证，举证责任才转移到对方当事人。在当事人举证不能或举证不足时，一般不发生举证责任的转移问题。当然应该知道，不论是举证责任的完成或举证责任的转移，在通常情况下都是一个循环反复的过程，具有一定的时段性。但不论怎样，《规定》第二条的出现从制度上彻底解决了民事案件久拖不决的理由。证据对事实的证明存在三种情况：一是证明事实为真实；二是证明事实为虚假；三是事实真伪不明。前两种情况，不论事实被证明为是真是假，人民法院均可依法作出判决。久拖不决的理由一般是真伪难辩，即事实不清，但依据举证责任的规定，完全可以按举证规则进行裁判，由负有举证责任的当事人承担不利乃至败诉的后果。

    二、举证责任分配的一般规则

    《中华人民共和国民事诉讼法》对举证责任的分配体现在第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”这一规定上，《规定》第二条实际上是对《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的解释，这就确立了我国民事诉讼举证责任分配的原则———“谁主张，谁举证”，这也是我国民事诉讼中举证责任分配的一般规则。

    “谁主张，谁举证”这一分配原则作为举证责任分配的一般规则，在《规定》中得以完善、明确。即：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。同时，《规定》第五条、第六条将合同纠纷案件中举证责任分配的具体规定及劳动争议案件中举证责任分配的具体规定这一一般规则单列出来，作为特殊事项予以细化。这一分配原则作为一般规则是以法律要件分类说作为理论基础而建立起来的。举证责任分配标准在理论上英美法系和大陆法系有着不同的观点，英美法系主要采用以证明对象与证明主体之间的利益关系为标准来分配举证责任的实质标准说；大陆法系则采用现行法律规定为标准来分配举证责任的形式标准说。以德国著名的诉讼法大师罗森贝克为代表的法律要件分类说正是建立在对纯粹实体法结构的分析之上，它最大限度的统一了大陆法系国家在证明责任领域内的法律实践。因我国的实体法的结构基本上与大陆法系的实体法结构相同，各种法律要件比较明确，也区分为权利发生规范、权利消灭规范，所以我国的绝大多数学者都主张应当采用罗森贝克的法律要件分类说作为举证责任分配的理论基础。所谓法律要件分类说，概括起来讲，就是以实体法规定的法律要件类别为依据，确定举证责任的承担。依据这一学说，主张权利或法律关系存在的当事人，对产生该权利或法律关系的法律事实承担举证责任，无需对不存在阻碍该权利或法律关系发生的事实承担举证责任；主张权利或法律关系变更或消灭的当事人，对权利或者法律关系变更或消灭的事实承担举证责任，而无需对不存在阻碍该权利或者法律关系变更或消灭的事实承担举证责任。只有当事人证明了法律要件事实的存在，法院、法官才可能根据当事人的请求适用相关的实体法律进行裁判。

    在审判实践中，要认真分析当事人的诉请，结合案由、案情正确适用“谁主张、谁举证”这一基本原则。首先，以法律要件分类说为基础，正确理解基本原则。按法律要件分类说，凡主张权利或法律关系存在的当事人只需对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的法律事实负举证责任。那么，存在阻碍权利或法律关系发生法律事实的举证责任就由对方当事人承担。其次，正确处理这一基本原则作为一般规则与举证责任倒置及自由裁量的分配规则的关系。它们之间是一般与特殊的关系，在审判实践中，应特殊优先于一般，但特殊之中也有一般。即，在举证责任倒置或自由裁量分配规则存在的情况下，应优先适用举证责任倒置或自由裁量的分配规则，但在此种情况下并不是说相对方无须任何举证，相对方必须有基本的举证责任。

    三、举证责任分配的倒置规则

    举证责任倒置的概念在理论界有很多不同的提法，争论很大，在这里，我引用王利明教授给举证责任倒置所作的定义，即：“举证责任倒置是指基于法律规定，将通常情况下本应由提出主张的一方当事人（通常是原告）就某种事实不负担举证责任，而由他方当事人（一般指被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任的分配制度”。由此可以看出，举证责任倒置是“谁主张，谁举证”这一一般分配规则的例外，是对这一规则的补充、变通。在举证责任倒置中是由提出主张的一方就某种事由不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任；如果反对的一方无法证明某种事实的存在或不存在，则由其承担不利乃至败诉的后果。由于举证责任的分配涉及到当事人的根本利益问题，所以，举证责任倒置的适用范围在理论上和实践上都有很大的分歧，但能够统一起来的是以下几类情况应适用举证责任倒置：一是在适用过错推定原则归责的侵权行为案件中，对推翻加害人过错推定的证明。实行举证责任倒置，由加害人证明；二是在因果关系推定的侵权案件中，对于推翻因果关系推定的证明，由加害人承担；三是在适用无过错责任原则归责的时候，对于损害是由受害人的故意或重大过失引起的证明，实行举证责任倒置，由加害人证明；四是在提出主张的一方当事人难以收集证据，难以举证的案件中，由相对方证明，如共同危险行为人损害的侵权诉讼等。正是基于此，《规定》在第四条中明确规定了八种侵权诉讼的举证责任倒置：⑴因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；⑵高度危险作业致人损害的侵权诉讼；⑶因环境污染引起的损害赔偿诉讼；⑷建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的债权诉讼；⑸饲养动物致人损害的侵权诉讼；⑹因缺陷产品致人损害的债权诉讼；⑺因共同危险行为致人损害的侵权诉讼；⑻因医疗行为引起的侵权诉讼。

    在审判实践中应该注意举证责任倒置不是包罗万象的，而是有条件的。如：并不是所有的专利侵权案都适用举证责任倒置，按《规定》的内容，在专利侵权案中的举证责任倒置是有范围的：其一，举证责任倒置条件的发生必须是争对新产品的；其二，举证责任倒置仅涉及新产品的制造方法专利，而不包括同样受《专利法》保护的使用方法专利、工作方法专利；其三，举证责任倒置，仅适用于新产品的制造方法，而不适用旧产品即已有产品的新制造方法。同时，即使是新产品的制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，其举证责任的倒置也是有条件的。因为，任何诉讼都是原告先提起的，所以，在诉讼中举证责任应首先从原告开始，原告应就其诉讼请求所依据的基本事实先负担举证责任，并非仅提供一纸诉状，而不提交任何证据，也就是说，举证责任倒置的适用既有一定的法律依据，又有一定的范围。具体到《规定》中的八类侵权诉讼来讲，实际上在每类案件的诉讼过程中，原告都应先提交能够证明其主张成立的基本事实上的证据。

    在上述因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中原告必须首先证明：⑴原告是专利权人或利害关系人；⑵原告拥有一项新产品制造方法的有效发明专利；⑶被告制造了与其方法专利制造出的新产品相同的产品。

    在高度危险作业致人损害的侵权诉讼中，原告必须首先证明：⑴原告因被告的高度危险作业而受到了损害（包括人身损害和财产损害）；⑵被告从事了对周围环境有高度危险的作业；⑶表面性地证明原告受到损害的事实与被告所从事的高度危险作业之间有因果关系。

    在因环境污染引起的损害赔偿诉讼中，原告必须首先证明：⑴原告有损害的事实（包括人身损害和财产损害）；⑵被告有污染的行为。

    在建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生脱落、倒塌、坠落致人损害的侵权诉讼中，原告必须首先证明：⑴原告的财产或人身受到损害；⑵原告的财产或人身受到的损害与被告建筑物或其他设施以及建筑物上搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落的行为有因果关系。

    在饲养动物致人损害的侵权诉讼中，原告必须首先证明：⑴原告的人身或财产受到动物的损害；⑵该动物的饲养人或管理人是被告。

    在因产品缺陷致人损害的侵权诉讼中，原告必须首先证明：⑴原告使用了有缺陷的产品；⑵原告的人身或财产受到了损害；⑶原告的人身或财产受到损害与其使用有缺陷的产品之

间有因果关系。

    在因共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，原告必须首先证明：⑴被告实施了具有危险性质的行为；⑵原告的人身或财产受到了损害；⑶原告的人身或财产受到的损害与被告实施的共同危险行为之间有因果关系。

    在因医疗行为引起的侵权诉讼中，原告必须首先证明：⑴被告对原告实施了医疗行为；⑵原告的人身受到了损害。

    概言之，在实行举证责任倒置的案件中，原告方都应对部分基本的事实承担举证责任。其理论依据是：一是从实体法的角度而言，任何人主张权利都应当提出证据证明其权利的存在；二是从证据法的角度来看，提出主张的一方应当提供相应的证据证明其权利应当受到保护；三是从性质上看，举证责任倒置是对“谁主张，谁举证”这一基本原则的补充，它必须基于法律的明确规定。

    四、自由裁量的举证责任分配规则

    由于民事诉讼种类多，涉及面广，关系到诉讼当事人方方面面的利益，故在民事诉讼中举证责任分配的问题也是非常复杂。在证据责任及举证责任分配的理论上，我国普遍倾向于大陆法系，即在现有的法律规定的范围内寻找和创建自己的证明规则。由于统一的民法典尚未建立，我国对结果意义上的举证责任规定散见于不同的实体法之中，对行为意义上的举证责任在民事诉讼法及其解释之中略有规定。近年来，随着经济的迅速发展，整个社会的法律意识的不断增强，公民的法律素质的不断提高，大量的新类型的民商事案件逐渐涌现出来，传统的举证责任理论及现有的实体法、程序法、司法解释已不能全部解决这些涉及社会各个方面利益的诉讼中的举证责任分配，导致案件因事实真伪不明而现有的分配规则又不能确定责任的情况下，积压的情况大量存在。但作为人民法院又不能对诉讼而来的民事案件拒绝裁判，这就产生了需要裁判与无法裁判的矛盾，为解决这一矛盾就必须给予法院、法官在举证责任分配上的自由裁量权。《规定》第七条规定：“在法律没有规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。这一规定，首次以司法解释的形式明确赋予了法官在举证责任分配上的自由裁量权。

    在审判实践中应注意，按《规定》第七条规定，人民法院依据自由裁量权来确定举证责任的负担是有条件的。其一，现行的法律没有具体规定。前面已经讲了，结果意义上的举证责任是案件真伪不明时由一方承担不利后果的责任，不能在当事人之间转移，而应当由实体法预先规定。因此，在案件的待证事实出现真伪不明时，应先从现有的实体法中去查找由谁负担举证责任。只要现行的实体法中有规定的必须从其规定，而不能离开实体法的规定来行使自由裁量权；其二，必须是依据《规定》及其他司法解释无法确定举证责任的承担。司法解释作为平衡现行的法律规范与司法实践之间的差距的重要手段，在指导法官正确理解和适用法律的过程中发挥着非常重要的作用。我国的司法解释作为法的渊源的一种，在司法实践中是具有法律约束力的，社会的各个方面必须遵守。所以，司法解释中有关确定当事人举证责任分配的规定，人民法院在案件审理中必须执行，只有根据现行的法律和司法解释无法确定举证责任的负担时，才能行使自由裁量权。

    同时，在审判实践中，人民法院行使举证责任分配的自由裁量权也应遵循应有的原则和考虑相应的因素。首先，应遵循公平原则。公平是一个历史的相对的概念，在法律上它主要强调的是权利与义务的对等性，如何才算公平，需要法官自己去把握。但在个案的举证责任分配上的公平原则至少应从双方当事人的举证难易、情事变更、公平责任等方面考虑。其次，应遵循诚实信用原则。诚实信用原则是民事主体在民事活动中维持当事人之间以及当事人与社会之间利益平衡的尺度和准绳，它要求民事主体在民事活动中以诚实、善意的态度行使权利，履行义务。在个案的举证责任分配上的诚实信用原则要结合是否恶意诉讼、拖延诉讼、翻悔自认、不当举证等方面综合考虑。再次，在自由裁量的举证分配规则中，人民法院应综合当事人的举证能力等因素来确认责任的负担。一是从举证所需的人力、物力、财力及专业知识、技术能力、检测手段等方面来判断谁强谁弱，把举证责任分配给能力强的一方；二是考虑双方的证据距离，由占有或接近证据材料又有条件有能力收集证据的一方负担举证责任；三是从实体法的立法宗旨上来考虑；四是结合盖然性及经验规则来合理分配举证责任。