内容提要：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。这是法官在开庭中释明权的具体规定，该条规定的法官释明权其实也是一种义务。但在司法实践中，不少法官对开庭中的释明意义、释明范围、释明原则、释明方式理解不到位、适用不当，既加重了当事人诉累，又浪费了国家司法资源，法律效果和社会效果很差。本文试图对法官释明权的含义、发展历程、价值和意义、法律依据、行使原则、行使方式、应注意的几个问题作以探讨。以期能给同仁起抛砖引玉的作用。（全文共5800字）

    一、民事诉讼中法官释明权的含义、发展历程

    民事诉讼中的释明权主要是指，在民事诉讼过程中，法官在当事人主张、请求或陈述的意思不明确、不充分、不适当的时候，依法对当事人进行询问、提醒、启发或要求当事人对上述事项作出解释和说明的权限。释明权起源于大陆法系的职权主义诉讼模式，其目的在于保障诉讼程序的有序推进和得于案件真相的查明；同时，在英美法系国家，为了解决当事人主义诉讼模式中固有的程序拖延、效率低下的弊端，也开始强调法官释明权的行使。

    二、民事诉讼中法官行使释明权的价值和意义

    司法中立是现代司法理念的重要内容，保持司法中立是实现司法不公的必要条件，民事诉讼的对抗性和当事人地位的平等性决定了法官在民事诉讼中必须处于中立地位。随着我国民事审判方式改革的不断深入，以往法官职权主义的做法得以校正，民事诉讼从以法官 为中心逐步归位于以当事人为中心。但是，法院站在法的立场上评价当事人提交的证据证实的法律事实，而当事人则站在纯粹的自然事实的立场上来认识法；纯粹的自然事实要进入法的视野，成为符合法的构成要件的事实，才能产生当事人所预期的法律效果。但是，当事人并非法律专业人士，不可能要求其在主张和举证时条理清晰地将比较笼统的、含混的自然事实分解为法律能认可和评价的法律事实。如果当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者误认为自己提出的证据符合法律要求，或者干脆偏离了法律评价的主题以及事实获得法律评价的方式，那么法官有责任向当事人提出关于事实和法律上的质问或指示，探求当事人的真实意思，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分或有瑕疵的证据予以补充或补正；在当事人诉讼行为的合理预期与法官的法律评价之间存在落差时，法官不能仅仅停留在加强裁判的说理性上，裁判之前就应当适时地与当事人进行法律观点上的沟通，告知当事人变更诉讼请求的权利，让当事人及时调整自己的诉求和主张，从而避免突袭性裁判的产生。

　　释明权（释明义务）同时作用于事实认定和法律适用两大领域，贯穿于审前准备和开庭审理程序之中，它的出现对于法官正确行使审判权提出了更高的要求。如适用得当则皆大欢喜；适用不当或过度，则会损害法官中立和司法公正，甚至沦为公开的偏袒行为。在当前的司法改革中，存在着一些寻法官居中裁判的机械、片面理解，致使法官在诉讼环节上过于消极被动，甚至对当事人的不当陈述与主张，对诉讼程序的误解，因担心有失法官中立性，而不向当事人作以必要的提示、解释和说明，导致一些貌似公正实则不公正的案件出现。特别是在庭审过程中，有些法官仅仅是个听众，对当事人法律关系性质认识的错误及民事行为效力的认识错误，不加以说明和提示，致使当事人基于错误的认识而败诉。当事人只好再另行起诉。这样既增加了当事人诉累，也浪费了国家司法资源。

    因此，从释明权的出现和发展历程来看，不管是职权主义诉讼模式还是现代当事人主义诉讼模式，公正与效率理念均是释明权存在之价值。从我国社会主义法制理念的要求来看，公正与效率是现代司法理念的价值追求，是人民法院工作的时代主题。从这个方面来说，法官行使释明权既是一种权限，也是一种义务。

    三、民事诉讼开庭中法官行使释明权的法律依据

    我国在司法改革过程中，对法官在开庭中行使释明权的规定长期以来都是空白。在此期间，众多的学者、法律职业人士对此作了大量的调研和探讨。如北京科技大学文法学院副教授肖建国，他在探讨法官释明权时认为：民事诉讼中，为防止因信息不对称而造成诉讼突袭和司法不公的出现，有必要保证诉讼信息能够通畅地在双方当事人之间横向交流，以及当事人与法院之间纵向交流。如果说证据交换是当事人之间横向交流诉讼信息的重要方式的话，那么释明权（释明义务）则为当事人与法院之间纵向交流诉讼信息提供了制度平台。这种交流，既让当事人受益，也因法官的心证趋于公开化而能获得社会的正面评价。释明权（释明义务）根源于法院地位的优越性及法院与当事人之间信息的显著非对称性。这些学者和法律职业人士对法官释明权规定的出台作出了许多有益贡献。2001年12月21日最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》终于出台，权威性地对这法官在开庭中的释明问题作出了明确规定。该解释第三十五条第一款规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。对该规定，笔者认为有两方面含义：一是规定了释明的范围，既出现“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”情况，法官才行使释明权，而不是释明与案件有关的所有事实和法律依据。比如说损害赔偿纠纷案件中，原告主张的赔的标准低于法律规定的标准，此时法官就不应向原告释明可以变更诉讼请求。这是因为当事人有放弃诉讼请求的权利，原告可以按法律规定的标准索赔，也可以低于该标准索赔。只要当事人的请求不违反法律和行政法规的强制必规定，法官就应当围绕当事人请求进行审判，而不应当超出其请求审判。再如原告起诉已经超过法律规定的诉讼时效，而被告未提出时效抗辩的，法官就不应主动释明原告起诉已超过法定诉讼时效（最高人民法院法释[2008]11号对此已有明确规定，在此不再赘述）；二是规定了法官释明的义务，而不仅是种可行使也可不行使的权利。因为该条规定的是“应当告知当事人可以变更诉讼请求”，法律用语中的“应当”相当于“必须”的意思，既然是“应当”或者说“必须”如此，那就意味着此时的释明是法官的义务。

    四、民事诉讼开庭中法官行使释明权的原则

    民事诉讼开庭中，法官履行释明义务，其意义在于减少当事人诉累，节约诉讼资源，提高办案效率。但是法官行使释明权并非没有限制，日本学者谷口平安说“法院进行阐明在某一程序内是义务，在该程序上便成为权限，再过一定的限度则为违法”。因此法官行使释明权必须遵循下列原则：

    1、公正原则。人民法院的审判 活动中必须站在客观的、公正的立场上，不偏不倚地审判案件。告知不等于偏向，从制定民事诉讼证据规定第三十五条司法解释的目的来看，告知义务的设立是为了提高纠纷解决的效率，更好地保障双方当事人的权利和社会秩序的稳定，更有效地利用诉讼资源，而不是出于帮助某一方当事人胜诉的目的。如《德国民事诉讼法典》第278条第3款规定，如果法院将依据对法律的某种理解作出判决，而当事人并未充分认识到该法律的有效性和相关性，那么就必须给当事人提供一个发表意见的机会。从中国目前的实际情况来看，基层人民法院审理的案件占绝大多数，而基层人民法院面对的又绝大多数是老百姓。许多老百姓因受经济条件制约没有委托律师代理，他们自身的文化知识欠缺，法律知识更是溃乏。在这种情况下，当事人的认定与法官的认定存在不同的可能性很大。而即使当事人委托律师代理，也不能保证律师与法官的认定是一致的。因此告知义务的设立有助于解决实际问题。

    2、有限行使原则。事实上，从“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”字句上分析，法官的告知行为是强制性的义务，即如果不告知，就会构成违反法定程序而致使案件被发回重审。但当事人是否变更诉讼请求是选择性的权利。如果当事人不愿意变更诉讼请求，法院只能驳回诉讼请求，而不能强制当事人变更诉讼请求。基此，可能有些法官担心，一旦告知，当事人可能慑于法院的审判权而变更诉讼请求，这不利于维护当事人的处分权。笔者认为，处分权的存在使审判权具有受控性和有限性，法院不能变更当事人的诉讼请求，也不能超出当事人的诉讼请求而作出裁判。但处分权的行使离不开审判权的保障，片面地强调处分权的地位，而无视审判权在诉讼中的作用，势必会回到我们所不愿出现的司法倒退的“私力救济”的时代。当事人之所以求助司法救济，是渴望通过审判权来解决矛盾。适当、积极地行使审判权有助于及时、合法地抑止纠纷。处分权的行使需要审判权的支持，在合理的空间内行使审判权才是问题的关键。　

    五、民事诉讼开庭中法官行使释明权应该注意的几个问题

    1、释明的程序。笔者认为，首先，法官告知当事人可以变更诉讼请求的前提必须是在庭审完、合议庭就该问题进行合议后进行，但范围只能限定在提示，即告知当事人经过庭审本案的法律关系的性质或民事行为的效力可能与其所主张的不同；其次，告知前应当休庭合议，以体现合议的严肃性；再次，告知应当庭作出，记录在案，使双方当事人都明了告知的内容；最后，法官应当庭征询当事人的意见，以便在当事人变更诉求的情况下，重新指定举证期限。

    2、释明的方式。关于法官如何告知当事人可以变更诉讼请求，目前主要有两种观点。第一种观点认为，合议庭应当明确无误地告知当事人案件的法律关系是什么，或者民事行为的效力是什么，并告知当事人可以变更诉讼请求。第二种观点认为，合议庭不能明确无误地告知当事人案件的法律关系性质是什么，或者民事行为的效力是什么，只能告知当事人案件的法律关系还可能是什么，或者民事行为的效力还可能是什么，为避免讼累，就可能出现的法律关系或者民事行为，法院要求当事人举证，并告知当事人可以变更诉讼请求，使对自己有利。法院告知当事人，如果当事人不变更诉讼请求的，人民法院将根据已有的证据材料作出裁判。笔者比较赞同第二种观点。因为我国目前的审判制度，法官还不能象三权分离的西方国家那样真正独立审判，法律文书还要由庭长审稿、分管院长或院长签发后才能生效。合议庭作出认定后，如果庭长、分管院长或院长或者审判委员会不同意合议庭的认定，合议庭的认定就无效，这样必将损害法庭的严肃性，也损害法律的权威；同时，法官的中立地位也要求法官在案件还没审理完毕前，不能对案件事实作出认定，法官如果明确无误地告知当事人认定的事实，必然会影响法官的中立地位；还有，审判保密制度也要求法官在案件宣判前不得泄露裁判结果，法官对案件事实的认定也属于裁判结果的范畴。笔者以为，法官告知当事人可以变更诉讼请求的方式应当采用征询的口吻，内容应包括当事人是否要变更诉求，变更后需要多长的举证期限等等。询问的情况也应当庭记录在案，并让当事人在笔录上签名，以免当事人否认合议庭的告知而无据可查。告知的口吻要谨慎、平实、理性，要让当事人听得懂，又不能让当事人对法官的中立性和公正性产生合理怀疑。

    3、不宜告知的情形。最高人民法院民事诉讼证据规定第三十五条只是笼统地规定，民事诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。从条文表面看似乎凡是人民法院的认定与当事人的认定不一致的，法官就应当告知当事人可以变更诉讼请求。笔者以为不然。因为最高法院作出本条解释的目的是避免当事人的诉累，提高审判资源的利用，只有在当事人对法律关系的性质或者民事行为的效力认识有误的情形下，法官才有告知的必要。如果当事人直接请求确认某一合同的效力或者确认某一法律关系的性质，这时当事人就不存在误认的情形，此时法官不仅没有告知其变更诉讼请求的必要，就是告知其可以变更请求，试想当事人又该变更为什么请求？是变更为放弃该诉讼请求还是变更为根本就不是其诉讼目的的请求？当事人会无所适从。同时，在这种情形下，法官告知当事人法官的认定与当事人的认定不一致，无异于在案件还未宣判前就告知当事人会败诉，这样做既违反了审判秘密规定，也违背了法官中立原则。故此，笔者认为在当事人直接以合同效力或者民事行为性质为诉讼标的诉讼中，法官不应当以法官的认定与当事人的认定不一致而告知当事人可以变更诉讼请求。

    总之，由于我国对民事诉讼释明制度的规定还不尽完善，如何在庭审中履行好法官的告知义务，值得同仁们探讨。任何一项法律制度或者司法解释的出台，都蕴含着其所追求的特定价值，这一价值构成该法律制度或司法解释的灵魂和存在根据。我们要做的是在公正与效率司法理念的指导下，尽可能地探求立法本意，进一步明确法官的权能和担当的使命，正确把握释明的“度”，当当事人认识有误时，通过法官谨慎、平实、理性的语言，运用正确的程序和方式，遵循法定的原则，引导其正确表达诉讼真意，实现司法公平、正义、效率的有机统一。