内容提要：当前，随着城市化进程的加快，公益征收和房屋拆迁活动加剧，其在国民经济中作用也日益增强。如何控制、引导土地征收、房屋拆迁活动，使之符合国家宏观经济调控政策，减少引起的社会矛盾，成为摆在我们面前迫在眉睫的问题。现有的法律体系对公共利益规定的过于抽象，缺乏一个界定标准，公共利益被滥用的现象层出不穷。另一方面，房屋属于公民基本生活资料，滥用征收权会导致社会不稳定，我们必须随之又慎的运用公益征收。同时，我国法律对城市房屋征收程序的规定，缺乏有效、公开、透明的运作方式，使公民对房屋拆迁产生了合理性的怀疑，进而产生了抵触情绪。为规范城市房屋拆迁活动，保护公民合法权益，保障经济建设顺利进行，本文从城市房屋拆迁涵义、性质、公共利益界定、保障等方面分析城市房屋拆迁的实质，并对如何重构城市房屋拆迁体制提出了几点建议，以期能为走出城市房屋拆迁的怪圈做一些有益的探讨。（全文共计5200字）

　　一、城市房屋拆迁的涵义

　　“房屋拆迁”从其文义上理解可分为房屋的拆除和迁移。它是指拆迁人在取得有权机关审批同意后或与被拆迁人签订协议后，对被拆迁人进行补偿和安置的制度。在我国现阶段房屋拆迁从拆迁目地可分为公益房屋拆迁和商业房屋拆迁⑴。按土地主体不同可分为国有土地上房屋拆迁和集体土地上房屋拆迁。本文研究的对象是国有土地上房屋的公益拆迁和商业房屋拆迁。公益房屋拆迁是指国家因公益目地对国有土地上房屋经过一定程序予以征收的行政行为。商业房屋拆迁是指房地产开发商出于商业建设目地在与国有土地上产权人达成协议后对房屋予以拆除的民事行为。公益房屋拆迁以公共利益为启动的唯一合法理由以正当法律程序为其形式要件，以对被征收人给予补偿为基础。

　　二、房屋拆迁的性质

　　我国土地管理法第2条第（一）款规定城市市区的土地属国家所有。城市房地产管理法第三条规定“国家依法实行国有土地有偿、有期限使用制度”。从以上法律规定可以看出土地所有权归国家所有，产权人对房屋所依存的土地仅享有使用权，不享有所有权。产权人对其享有土地使用权是一种享有的用益性的民事财产权利，该权利在不违反法律、行政法规的强制规定下，可以在不同的民事主体之间流转。产权人对土地使用权上的建筑物及附属物享有所有权，这是一种绝对性、排他性的权利，只不过这种所有权依附于国有土地使用权，随着国有土地使用权的消灭而消灭。我们这里所说的房屋拆迁，实质上是一种地上权（即房屋所有权）和土地使用权的让渡。

　　三、公益房屋拆迁与行政征收、国有化区别

　　1、公益房屋拆迁与行政征用。
　　公共征用是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制使用相对人财产或劳务的一种行政行为⑵。而公益房屋拆迁，是指国家基于公共利益需要，强制征收公民在国有土地上房屋，并给予产权人以补偿和安置的法律制度。从以上可以看出，公益房屋征收与公共征收存在以下区别：（1）从法律后果来看，公益房屋征收结果是国家取得了被征收房屋的所有权。公共征用中行政主体仅仅是临时取得了被征收财产和人力的使用权，不涉及房屋所有权的转移。（2）从标的来看，公益房屋征收标的是房屋所有权和土地使用权。公共征收标的为劳务、物质等在紧急情况下有意义的事物，公共征用的标的比前者更为宽泛。
　　2、公益房屋拆迁与国有化区别。
　　在法律上，国有化通常有两种情形：一种是按照民事诉讼法程序，将所有人不明的（如无人受领的拾得物）或没有所有人（如无人继承的财产）的财产依法收归国家所有；一种是国家为了公共利益的需要，以专门立法形式剥夺相对人对某个企业、某类企业对其土地或其附属物的所有权，而由国家接管的强制取得所有权的一种方式⑶。国有化与公益房屋拆迁都是剥夺财产的所有权，但两者还是存在以下区别：两者实施的背景不同，公益房屋征收是为了满足公民对公共消费、服务的需求，国有化是为了增加国有经济在国民经济中的比重，控制关系国计民生的资料。两者对社会政治经济中影响不同，公益房屋征收是国家基于公共利益对房屋进行征收和拆迁，并将产权转让给其它民事主体进行流转的行为，不会导致国家垄断。而国有化直接形成国家垄断。两者依据不同，公益房屋征收有一套交为完整法律规定，国有化没有一个统一法律规定其程序。两者补偿时间不同，公益房屋征收要先补偿后征收，而国有化是先征收后补偿，甚至是征收后无补偿，是国家主权的充分体现。

　　四、公益房屋拆迁与商业房屋拆迁

　　房屋拆迁关系民生，是近年来社会公众关注的焦点问题，因拆迁而引发的社会矛盾比较集中反映在“是属于公益拆迁还是商业拆迁”的是非上。许多公众质疑政府是房地产开发商的守护神，怀疑官商勾结赚取老百姓的血汗钱。这些怀疑的根源在于我国的立法并未对两种不同性质的拆迁行为未有区别，将两者适用相同程序解决，无论是公益房屋拆迁还是商业房屋拆迁政府部门都参与其中。我国宪法第十条第三款规定“国家为了公共利益需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。国务院2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》第1条规定：“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例”。该条例并未将房屋拆迁目地界定为公益目地。《城市房屋拆迁管理条例》与宪法的精神相悖，有违宪之嫌疑。对公益房屋拆迁与商业房屋拆迁应当进行区分并适用不同程序，是法治和时代的进程要求，这样做有利于对日益膨胀的行政权进行限制，防止滥用行政权。有利于行政机关排除强势团体（即房地产开发商）的干扰，有利于保障公民合法财产权，使其成为公共利益不得受到侵犯。

　　五、公共利益的界定

　　19世纪德国发生了一起法治史上具有里程碑的案例。国王威廉一世为了保持自己行宫的视觉效果，动用国家征收权拆除了行宫前的一座老磨坊。磨坊主将国王告上了法庭，法官和陪审团一致裁决，国王滥用了国家征收权，并责令国王予以重建。法官认为缺乏公共目地的征收被认为是侵犯了不可侵犯的私人财产。国王基于私利的行为被认为是违宪。同样，在现代法治国度里，公共利益也应是公益房屋拆迁的唯一前提。在我国，人们寄予厚望的物权法并未对公共利益给出一个明确定义。将公共利益界定留给了行政法规，这有立法的技术因素，法律基于其自身的稳定性相对于社会生活总是滞后的。若立法机关强行给出一个教条、僵化的标准，将无法应对不断出现的新问题、新现象。使许多情况不能受到法律监控。但若不将公共利益予以明确，又有被滥用的危险。公共利益是一个非常抽象的定义，很难给一个确且的概念，不妨参照国外关于公共利益的概念予以确定。国外有学者提出了公共利益三要素判断法：第一，是否为公众所需。在市场条件下政府是由纳税人供养的，而纳税人之所以愿意供养政府，是需要政府提供那些市场所不能供给的公共产品。因此，公共需要应被理解为需要政府提供的那些市场不能有效供给的公共产品，凡是市场可以有效供给的私人产品政府都不应介入其间，只有为了供给公共产品的需要实施的拆迁方能认为是为了公共利益所需要。第二，是否为公共所有。所谓公用系是指建立在房屋拆迁基础上的项目建设确实能够供不特定的多数人反复享用和消费，行政主体不得供公共利益需要“暗渡陈仓”，将基于公共利益需要实施的项目转换为其他目的的建设项目。第三，是否符合比例原则。公民的私有财产权是受宪法保护的基本权利，为了多数人利益（公共利益）同时，需要而过度牺牲少数人利益（私人利益）的做法不符合宪法的基本精神。当国家为了公共利益需要征收个人财产时，务须遵照比例原则—其一，要求非在必要时不可侵犯的基本权利；其二，必须在最小限度范围内或最轻范围内来限制人民之权益。如果三个要件中有一项不符合都应认为这样的房屋拆迁不符合公共利益需要⑷。

　　六、商业房屋拆迁制度的构想

　　我国宪法规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯……，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私人财产实行征收或征用并给予补偿……”。从以上可以看出，国家的公益房屋拆迁从本质上讲是一种公权利，国家的公权力对私权利的征收，必须以公共利益为标准，作为商业房屋拆迁应被排除在公益房屋拆迁之外，并适用不同的程序进行解决。房地产开发商作为拆迁人与产权人属平等的民事主体，双方应以合同的形式约定各自的权利和义务进行财产流转。在合意时才能对产权人的房屋予以拆迁。合同合法有效后，产权人拒绝履行合同义务后，开发商有权申请法院强制其履行义务。否则，不应得到法院的支持。在商业房屋拆迁中，房地产开发商进行拆迁的目地是为了使自己的利益最大化，从商品交换中获取交换价值。将房地产开发商推向市场，使其经营过程中必然考虑其开发成本，从而将商业推向市场，运用市场经济杠杆，实现资源配置的最大化。另一方面，政府淡出商业拆迁活动可以避免其片面注重“财政利益”，侵犯公民合法财产权，从而将目光投入到“服务政府”的建设中，消除公众对官商勾结的合理性怀疑。商业房屋拆迁流程图如下：

        七、公益房屋拆迁制度的构想

　　1、公益性裁决。公益房屋拆迁涉及公共利益的认定，公民最基本的财产权利的保护。把此项权利交由政府部门判断，不免政府部门以运动员或裁判员的双重身份出现，有失公正。如果将公共利益的裁决权交由一个人民群众选举的代表机构（组织）判断，一方面可以更多的反映民意、民情。另一方面可以提高裁决结果的公信力，同时也可以使政府摆脱当前的尴尬。目前，我国司法机关在人、财、物方面对行政机关的依赖性很大，又必须服务于党委政府的“中心工作，工作大局”。在拆迁矛盾日益激化的今天，把公益性交由法院裁判不免降低了法院神圣性和权威性。所以笔者建议将公共利益判断权交给房屋所在地的人大常委会。我国全国及地方各级人民代表大会组织法也明确规定了人大常委会有权讨论、决定经济工作中的重大事项，这样做是有法可依的。公益性裁决操作程序如下：由市、县级政府负责公益房屋拆迁工作的调查、听证、立项。在拟定立项后报同级人大常委会做出公益性裁决。同级政府和被拆迁户不服决定，可以向上一级人大常委会申请复核，上一级人大常委会的复核决定为最终裁决。其具体流程图如下：

　　这样做，权力机关的常设机构可以依法站在更高的视野，将公益房屋拆迁各方利益予以平衡，有利于对公益房屋拆迁活动监督，提高拆迁活动的效率。将事关民生、民意的生活资料纳入宏观经济调控之中。
　　2、补偿性裁决程序。
　　相对于公益性裁决，补偿性裁决更具操作性，将补偿裁决权交给法院，有利于更充分保障拆迁双方的合法权益。其操作程序如下：在法院内部设立专职公益房屋拆迁补偿裁决合议庭，该合议庭由一名法官和随机抽取的四名房产估价师组成。合议庭遵循先行协商原则、先予执行原则、充分补偿原则、公开公平原则。
　　（一）先行协商原则。即对所拆迁房屋先由政府和被拆迁人协商，先行协商为提起诉讼的前置程序。只有在协商不成才能向法院提起民事诉讼。
　　（二）先予执行原则，即整个诉讼过程中，在给予被拆迁人提供了安置房后，市、县级人民政府可以申请法院先予执行。
　　（三）公正、公开原则。即在司法程序中法官应保持审判活动公开、公正。兼听各方意见，保证拆迁双方的知情权。
　　（四）充分补偿原则。房屋拆迁补偿包括土地使用权补偿和房屋所有权补偿。土地使用权是对土地使用残值的补偿，其计约方法有待国家制订相应的法律予以明确。房屋所有权补偿包括房屋价值、收益价值补偿。拆迁双方对法院判决不服的可以提起上诉，二审法院判决为终审判决。其操作流程图如下：

　　总之，房屋拆迁关系民生和国家宏观经济调控，只有明确、完善的法律制度，才能体现以人为本的理念，才能充分保障公民的合法权益，才能为构建和谐社会提供坚实的法治基础。
　　附：城市房屋拆迁法律关系图

　　⑴王克稳等著《城市拆迁法律问题研究》第65页。
　　⑵张千帐著《公共利益与合理补偿的宪法解释》，载《南方周末》2005年8月11日；
　　⑶王克稳著《经济行政法论》苏州大学出版社1995年版，第147、148页。
　　⑷王克稳等著《城市拆迁法律问题研究》第270—271页。