论文提要：

    法院调解是在法官的主持下，并以中立者的身份，在当事人自愿的基础上，促使当事人互谅互让，达成协议，解决纠纷的一种诉讼制度。它是传统调解制度的延续与发展，在当今的司法实践中广泛应用，还被国际司法界誉为“东方经验”。的确，几十年的司法实践表明，法院调解制度在解决民商事纠纷，促进人民内部团结和营造和谐社会等方面发挥了极为重要的作用。随着我国经济的转型、社会的转轨、社会价值观念、民众法律意识都发生了深刻的变化，公权力在市民社会中的众多领域都在不断地弱化，这些都导致了法院调解制度越来越与现代司法理念相冲突，与现实社会日渐不相适宜。为了重塑调解制度昨日辉煌，发挥其最大的优势功能，学界进行了热烈讨论，最高院也颁布了新的调解制度规定。

法院调解制度研究

    一、法院调解的概念、特征和意义

    （一）法院调解的概念。

    调解，顾名思义就是以调的方式达到解的目的和结果，具体指由处于中立地位的第三者依据一定的社会规范（道德、习惯、法律等）对发生的纠纷、争执的当事人进行劝告，提供建议，从而促使双方当事人达成合意，解决纠纷的活动。自古以来现实生活中调解存在的形式和种类就多种多样：有民间的调解、行政机关的调解、仲裁机关的调解、人民调解、以及法院调解等等。而法院调解学术界也有多种表述：有的说是“活动”、如：“范愉教授认为：法院调解是指在第三方的主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促进他们互谅互让进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动”1。而李春霖、潘永隆先生认为：“法院调解是指在民事诉讼中，人民法院主持劝导双方当事人协商解决民事纠纷的活动”2。有说是“方式”、如常怡教授认为法院调解，是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就民事争议通过自愿协商，达成调解协议所进行的活动，是一种诉讼活动，也是人民法院审结案件的一种方式。

    还有的说是“行为”、也有的说是“诉讼方式和结案方式”。经过长期的历史演变，我国现行民事诉讼法第九条仍沿用1982年民事诉讼法（试行）的规定，将法院调解作为我国民事诉讼的一项基本原则，并将它表述为“人民法院审理民事案件，应根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的应及时判决”4。由此可见，我国现行法院调解原则包含如下的内容：第一，人民法院审理民事案件，对于能够调解的案件，应采取调解的方式结案，人民法院应当尊重当事人的请求调解的权利，对此不得予以限制或剥夺。第二，调解的过程中要遵循当事人自愿的原则和合法的原则，不得强迫或变相强迫当事人接受调解。第三，调解不成的，应及时判决，不得久调不决，不得以拖延诉讼的方式变相强迫当事人接受调解。与诉讼外的调解不同，法院调解是一种特殊的诉讼活动，是指在人民法院审判人员组织下，以中立者的身份，在当事人自愿的基础上，促成当事人就有关民商事纠纷，平等协商，互谅互让以达成协议从而解决纠纷的一种诉讼活动，既是贯彻调解原则的一项诉讼活动，又是人民法院行使审判权，解决民事纠纷，结束诉讼程序的一种方式。

    笔者认为，法院调解是在法官的主持下，并以中立者的身份，在当事人自愿的基础上，促使当事人互谅互让，达成协议，解决纠纷的一种诉讼制度。作为一种特殊的诉讼调解活动，主持调解主体是以中立的调解人身份出现的法官，不同与行政调解、人民调解等其他几种调解。与其他几种诉讼外调解，在具体调解程序、达成协议的法律效力以及对于违法调解协议，无效调解协议的救济手段等方面均有较大的区别。

    （二）法院调解的特征。

    法院调解具有如下法律特征：

    调解由处于中立地位的第三者主持（法官）。在双方当事人感情用事、缺乏沟通的情况下，双方当事人无法达成协议时，第三者（法官）就有必要提出纠纷解决方案供双方当事人选择，从而使双方达成合意。法官在主持调解时应以中立的身份不偏不倚地主持调解。

    调解是根据双方当事人的合意解决纠纷的活动。同时这也是区别于传统的调解的最本质的特征。合意主要表现在以下两个方面，一是指是否运用调解方式解决纠纷，由双方当事人自主决定，在双方当事人不愿调解的情况下，第三者不得出面强行调解；另一是，在调解过程中是否继续调解、是否达成协议，也由双方当事人决定。第三者不得强迫接受。调解不得违反法律的强行性规定，即不得违法。第三者在进行调解时可依法律、法规、道德和习惯等进行调解，但前提是，不得违法进行调解。双方当事人在第三者调解下达成的合意（其表现形式为调解协议或和解协议）不得违反法律的禁止性规定，不得违反社会公共利益，并不得侵犯他人的合法利益，否则该调解失去效力。“调解必须合法主要是指调解不得违反法律的强制性规定，并不是说调解协议完全符合实体法律规定”。

    （三）法院调解的存在意义。

    法院调解在我国有着深厚的历史根基，切合“和为贵”的民族心理，同时与我国传统的民事审判方式相适应。对于迅速、及时的化解民事纠纷，化解矛盾，维护社会安定团结和构建社会主义和谐社会发挥着积极的作用。

    法院调解在政治上与构建社会主义和谐社会的要求相适应。和谐社会内容主要包括人与自然的和谐，人的和谐，社会分工的和谐，内部环境的和谐和外部环境的和谐。在这里我们认为以人为中心的强调人与人，人与社会的和谐，而偏向任何一方都会造成不和谐，引发社会矛盾和冲突。当前我国人民内部矛盾主要是人民内部不同群体之间关系的矛盾，社会矛盾集中体现为利益的冲突，且大多是因为未协调好各阶层和各利益群体引起的。在纠纷复杂的现代社会中，要实现合作达到双赢目标，必须维系人与人之间融洽的社会关系，尤其是在市场经济进程中，多元化、多层次的利益冲突不可避免，而民事诉讼作为纠纷解决机制之一，虽然法院判决已被公认为是最具权威的纠纷解决机制，但不同主体之间的不同价值观决定了不同的诉讼方式，法院调解仍有其存在的重要性。法院调解制度是以“合意”解决纠纷，避免了审判程序中当事人激烈的“对抗性”，而是在现有双方利益双赢时也维系了和谐的人际关系，有利于纠纷的彻底解决，增强了人民内部团结，维护社会安定和谐。从这个意义上讲，法院调解制度是与构建社会主义和谐社会的要求相适应。

    法院调解保证了纠纷主体的高度意思自治，充分发挥尊重当事人的意愿。民事诉讼解决的属民事私法性质的纠纷，因此民事诉讼中奉行当事人合意解决矛盾纠纷的处分原则。而调解的本质是当事人双方合意解决纠纷，使纠纷主体可以自由处分实体性权利和程序性权利。只要当事人达成的调解协议不损害第三者、国家和社会公共利益，就能得到法院认可而终结诉讼。最高人民法院2004年9月16公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）中重点突出了调解自愿原则，明确了规定了当事人有启动调解，调解的方式、调解协议的达成、调解协议内容及调解书签收等自由。为诉讼调解中自愿原则落实提供了更完善的保障。

    法院调解目的的和解性较审判有优势。调解的目的的和解性，不致引起与对方当事人人格关系的紧张，是调解较之审判所具有的优势之一。尽管诉讼在我国社会中以变得愈来愈寻常了，人们的诉讼观与以往相比发生了重要转变，但仍有相当一部分人保持着传统文化中的厌诉心理。因此，一旦提起诉讼后，被诉一方常常会有一种强烈的屈辱感和愤怒感，并由此造成与对方人格上的紧张和对立，加剧了解决纠纷的困难程度6。而如果选择调解，获得成功的话不仅可以使纠纷得到彻底解决，而且避免了当事人之间关系的紧张与对立，不象判决有时反而加剧了双方当事人之间的对立和冲突。

    调解的效率也高于判决，因为调解书生效后与判决书具有同等的法律效力，一审中达成调解协议不存在上诉问题。所以它可以减轻当事人诉累和法院负担，符合诉讼经济原则。

    费用的低廉性。审判虽然可以更完美地实现正义，但这种正义的获得却需要付出较高的代价，有时甚至是昂贵的成本，而且付出了成本之后能得到正义也并不总是确定的。棚濑孝雄指出，只要有当事人的合意这一绝对的正当化原理作为保障，调解在程序的规定上就有了更大的自由，对解决方案的正确性要求也可以相对降低，从而使费用等代价的大幅度削减成为可能7。而民事纠纷多数是以经济利益的冲突为其内容的，而利用解决纠纷的制度一般是要由当事人负担成本的。当事人选择解决纠纷的制度时，会对成本与收益进行估算，会倾向选择成本低的制度。这是法院调解存在的又一个原因。

    二、法院调解制度的历史动态与演进

    自古以来，调解就是解决纠纷的一种重要方式，有着的悠久的历史传统。在中华民族几千年的历史长河中，“调解”作为纠纷的一种方式，持续不断地得到运用和发展，而真正意义上的法院调解制度却开始于新民主义革命时期。

    （一）古代调解制度。

    “调解”一词在古代有“居间”、“排解”、“调处”等多种提法。据史料考察，古代管制中就已经有“调人之职”，其使命就是“司万民之难而和谐之”，即有专门负责调解事务的官员。古代历史上，调解分为民间调解和诉讼调解俩大类，而诉讼调解又有司法调解。在诉讼过程中，调解劝和是司法官吏的普遍做法。当然我国古代的调解主要还是宗族调解，乡里调解及邻里调解。现代意义上的法院调解并没有出现，但却为现代意义上的法院调解的产生提供了法律文化背景，为其以后的发展、壮大奠定了坚实的基础。

    （二）近现代调解制度。

    总结我国调解制度发展史，可知，我国近现代调解制度大致可分为四个阶段：

    第一阶段：新民主主义革命时期。法院调解制度开始形成，基本原则、程序都得到确立。法院调解同人民调解、政府调解工作共同展开。“解决了大量的民间纠纷，增强了人民内部团结，促进了生产发展，对加强群众的守法观念，提高社会的道德风尚也起到了积极的作用”8。这一时期产生了著名的“马锡五审判方式”，当时陕西陇东地区高等法院审判员马锡五深入案发地，走村窜户，经常以调解的方式就地解决民事纠纷，这种审判方式简便易行，有效地解决了人民内部纠纷，并在建国初期得到了进一步发展。该审判的特点是调解与审判相结合，马锡五的审判方式成为我国法院调解的开端。

    第二阶段：从新中国成立后至20世纪80年代。从新中国成立后，法院调解的司法原则得以继续发扬光大，在新中国民主法制建设的初期发挥着重要作用，但这一时期盲目地把该制度推向极端，过分强调了“调解为主”。1963年最高人民法院通过了《关于民事审判工作若干问题的意见（修正稿）》该《意见》提出了“调查研究，就地解决、调解为主”的民事审判工作十二字工作方针，1964年民事审判工作的方针进一步发展为“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”的十六字方针，可见调解在审判工作中进一步得到强化。

    第三阶段：从民事诉讼法颁布到20世纪90年代。由于人们对“调解为主”的方针提出了越来越多的不同意见和异议，为此1982年《民事诉讼法（试行）》第六条规定：“人民法院审理民事案件，应着重调解，调解无效的，应及时判决”。然而司法实践中，法官对调解仍然情由独钟，法院审理案件的过程中过度注重调解造成的偏差仍然不能克服，由于片面追求调解率，使民事工作出现变相强迫接受调解，拖延诉讼、久调不决等弊病。

    第四阶段：20世纪90年代以后。1991年《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应根据自愿和合法原则进行调解；调解不成的，应及时判决。”从这是起全国法院系统以公开审判为核心的审判方式得到了迅速的发展，在审判方式改革过程中，个别地区出现了重判轻调的倾向，法官图省事，不做调解工作，草率下判，最后造成了上诉、申诉案件日益增多，多数法院及时发现了这一问题。在实践中注意了既要克服片面强调调解的弊端，又要充分发挥调解的优势，开展了大量的有益探索9。这时期调解的特点是自愿、合法的全面贯彻，强化了庭审功能，相应地弱化了调解。到此为止，我国的法院调解制度走过了其萌芽、产生、发展、盛行至批判的几个不同时期，同时这也是中华民族法制建设的曲折发展和逐步完善的过程。

    三、法院调解成因分析

    “法律输出仅仅是法律制度响应社会要求生产的东西”10。即法律制度的存在与发展必须有其相适应的社会背景，而法院调解制度在中国之所以声声不息、长久不衰，这就说明在中国有其延续发展的土壤。因此，我们有必要从法院调解制度深层次原因层面来剖析。

    （一）经济不发达。

    “社会是以法律为基础，那是法学家门的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”11。调解制度也是如此。经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础，有什么样经济基础就有什么样的上层建筑与之相适应，调解制度之所以能源源流长同中国几千年来商品经济不发达有关。“漫长的封建社会是一个以自给自足的小农经济为特征的专制社会，以封闭落后、保守为基本特征。社会结构简单，血缘关系密切，经济生活单调，生活社区稳定，社会成员在感情心理上具有较强的相互依赖感，表现为凝重的群体意识和浓厚的乡土观念接触。其相互之间的接触与纠纷的产生也往往在特定的群众内部。所以，任何纠纷的产生，不但危及到双方的关系，而且还秧及到群体的利益，只有通过调解，才能既解决纠纷，有保证特定社会的安定与稳定，达到维护群体利益的目的”12。同时，这种自然经济以血缘和宗族关系为纽带而形成的特征，就决定了自给自足的小农经济商品交换局限于狭小的空间，由此而产生的民商事纠纷也自然是规模小、范围窄、内容简单、如；邻里纠纷、家庭纠纷、租佃纠纷等，这一特征有利于调解的适用。

    （二）传统文化根深蒂固。

    美国法学家约翰—亨利—梅利在其《大陆法系》一书中指出“法律根植于文化中，它在一定的文化氛围内对特定的时间和地点提出特定的要求产生反映”。这非常准确而恰当地说明了中国传统文化对调解制度的深刻影响，同时也阐明了调解制度之所以能源源流长是与中国传统文化有着密切的联系。

    调解制度之所以能根植与中国本土，是与中国社会的“中庸”与“和谐”为核心的传统文化价值体系息息相关的。特别是自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”以来，儒家思想就成为中国封建社会的正统思想，由此衍生的儒家文化也成为中华民族的正统文化，其对传统调解的影响更为深刻、密切。在儒家思想的统治下，“贵和持中”、“贵和尚中”成为几千年传统文化的特征，从而导致“无诉”一直是统治者所追求的目标。
同时，儒家思想以重义轻利为价值导向，认为“君子喻于义，小人喻于利”，应当做到“存天理，灭人欲”。要求人们发生纠纷时，应主动放弃自己的利益，而被儒家推崇为人际关系基本准则和最高美德的中庸之道，则要求人们凡事不可过分，应尽可能在矛盾纠纷的俩个极端之间保持中立，以求维护社会和谐局面。因此。人们更多地选择调解来解决纠纷，从而形成了颇具特色的纠纷调解文化，也正是这种特色的文化使调解制度深深地根植于中国社会中，才形成“直到20世纪之际，司法外的调解仍然是占主导地位的解决纠纷的方法。儒家哲学的宗旨、中国社会的结构以及帝国政府机构运转方式的共同作用导致了这种解决纠纷方式的特殊偏爱”13的局面。“除儒家之说外，道家思想作为中国传统文化的另一支，也同样对调解产生重要的影响，特别是道家的人生哲学在崇尚淡泊、宁静的同时主张‘和之以是非’，并强调‘不争’、‘居下’、‘取后’、‘以屈求伸’、‘以退为进’，其社会政治哲学主张‘出无为之事，行不言之教’14，强调‘我无为，而民自化。我好静，而民自主’15，并反对人定法，反对‘人为物役’等等。这些都对古代中国的调解，尤其是对有关当事者的心理和态度产生了深刻影响”。

    （三）司法与行政合一。

    中国封建社会二千多年的历史中，司法机关从来就没有真正意义上独立于行政机关，这种“司法行政和一”的特点决定了官府既是行政机关也是司法机关，官吏不但要行使行政权还要兼司审判之职。“保一方平安”正是考核官员政绩的一项重要指标，因为历代统治者都多把诉讼视为社会不稳定的预兆，他们追求一种无诉的“天下太平”的理想社会。同时基于“司法与行政和一”的特点就决定了在出来纠纷的实务中，官吏为了自身的利益也会热衷于用调解的方式解决纠纷。如果当事人过于追求诉讼，还可能会驳斥为“刁民妄滋，兴诉成习”，这无行中给民众产生了一种畏诉的心理。

    四、法院调解制度的缺陷和改革的必要性

    尽管法院调解制度曾以低成本、高效率著称，并被称为“东方经验”。然而近年来我国调解制度在诉讼中颇受冷漠可以说境况堪忧。以调解方式结案的比例已成逐年下降趋势。显然法院调解制度在走向市场经济和法治社会的过程中，其先天固有的弊端越来越明显，而对其进行改革势在必行。为此，理论界纷纷献言建策，实务界也进行了相应的回应，最明显的莫过于最高院出台的《关于人民法院民事调解工作的若干问题的规定》。可以说这些活动对完善我国法院调解制度提供了有益的探索。

    （一）立法上的缺陷。

    1、“基本原则”地位的欠缺。

    从宏观上讲，我国现行民事诉讼法第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”，这就是从立法的角度把法院调解上升为一项基本原则，而张卫平教授认为：“民事诉讼法的基本原则就是在处理民事案件或者经济纠纷案件过程中和在民事诉讼的主要阶段上起到了指导作用的准则”。基本原则贯穿于整个民事诉讼的始终，具有高度的概括性，涵盖力和普遍的指导意义。而调解制度作为一项基本原则，并不能反映民事诉讼的本质特征和规律，也不能体现其精神实质，它只不过是一种解决民事纠纷的方式而已。正如有些学者指出的那样：“民事诉讼中调解只不过是一项诉讼制度，放在基本原则的位置上是不科学、不恰当的，调解不具备基本原则的概括性、涵盖力和指导性等主要特征，其应有的位置只能是一项诉讼制度”18。也正如梁书文所说：将调解作为基本原则规定有‘画蛇添足’之嫌疑19。从微观上说，民事诉讼中，人民法院作为审判机关是以强制力作为保障，制裁违法行为，保障合法权利，维护社会秩序。民事诉讼的强制力决定了它与其他纠纷方式的性质和特点的不同，也决定了它不是以说服教育为主要形式的纠纷处理方式。当事人进行诉讼的目的也不是要求在法院的组织下进行某种协商或和解，这就是法院与调解、仲裁等组织处理纠纷的本质区别。诚然，在司法实践中，70%—80%的案件是通过法院调解得到解决，这不仅是必要的，也是人民法院本着全心全意为人民服务的本质特征所决定的，这有利于双方当事人化干戈为玉帛，有利于人民内部团结、社会和谐与稳定，但这并不能改变法院是行使审判权的机关这一基本属性，也不能改变调解只是一项诉讼制度，只是解决纠纷的一种方式而已的本质属性，所以说把调解作为一项基本原则具有不合理、不科学之处。

    2、法院调解的非程序化缺乏。

    民事诉讼将调解确立为一项基本原则和诉讼机制，却没有完备、具体、规范的操作程序与之相配套。我国的法院调解制度仍然停留在“经验”的基础上，即使有法律的明确规定，也是相当笼统的。正是由于缺乏程序性的约束，必然会使得调解带来很大的随意性，给法官和当事人留下很大的自由空间。在司法实务中，表现为：法官基于自身利益的考虑和个人喜好，权力的无限扩大、自身自由裁量权的滥用和职权主义的强化就不可避免了；而对于当事人来说，这也为他们提供了随心所欲地“滥诉”、“缠诉”的温床，无端消耗了大量的司法资源，有背诉讼的“效益”的原则。法官的久调不决、当事人的假意调解以及调解程序的反复启动，这就使得诉讼的程序不能及时终结，其结果是造成调解泛滥成灾，像“寄生虫”一样渗透到审判程序的每一个环节，严重影响到整个审判程序的流程，这些都与法院调解的立法目的和初衷相背。

    3、“事实清楚、是非不明”不应是法院调解的前置条件。

    《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则在事实清楚的基础上，分清是非，才能进行调解”。事实上，把“查请事实，分清是非”，并以此为前置条件是没有必要的。因为，一查请事实、分清责任是判决的前置条件，而非调解的前提条件，调解就其本意来说是“调和解决”纠纷，本身就包括对那些界限不清的事实责任问题进行模糊处理，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气。二选择调解的目的之一是提高诉讼效率、节约司法资源，那么既然经过了庭审调查甚至法庭辩论，事实已经清楚了，责任划分以明确了，那就应当及时应用实体法确定当事人权利、义务及责任，作出保护合法权益和制裁违法行为的公正判决，而不须费时调解，使权利人委曲求全，放弃部分权利，这也与价值取向相背。三“民事诉讼允许法院在包括法庭调查结束前的各个诉讼阶段进行调解，而查清事实，分清是非要等到法庭调查和法庭辩论结束后才能实现，因此允许在法庭调查结束前进行调解本事就意味着在一定范围内可以在事实和是非不清的情况下调解”20。四“查清事实、分清是非”后更难调解成功。权利人之所以选择诉讼而不选择和解化解纠纷，其中最重要的一个因素就是其合法权益达不到其心目中的目标。如果事实已经查清，责任以划分明确，权利人在律师的帮助下，便可预知法院的结果，而调解不论怎么调解都是要以权利人作出一定让步，才能达成一致。如果权利人以预知判决结果，在结合为诉讼所付出的各项成本，他还会作出不必要的牺牲吗？

    4、调解书送达前享有反悔权的规定不合现代契约精神。

    《民事诉讼法》第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应及时判决”，这实际上从立法层面赋予当事人对已经达成协议的反悔权，法院送达调解书时，只要有一方当事人拒绝签收，该调解书就不能产生法律效力。允许当事人反悔表面上赋予当事人更多的诉讼权利，而实际上是对当事人处分权的“放纵”会促使当事人在调解过程中草率行事，与现代的契约精神不符，违背诚实信用原则。同时这一规定也是造成法院大量积案的主要原因之一，由于法院要求在查清事实，分清是非的基础上才能进行调解，这一“查清事实，分清是非”，法院反复地调解，做思想工作才能勉强达成协议。由此会造成案件久拖不决。试想，如果某方当事人根本就没有诚意调解，他会利用这段时间来转移财产、逃避债务提供方便，最后签收时拒绝的话，法院又对其没有任何惩罚，那么法律的严肃性何在？同时这也有背与诉讼效率、原则。

    （二）司法中的不足。

    1、重调轻判现象仍然严重。

    尽管现行民事诉讼法规定“审判”与“调解”作为主要的纠纷解决方式，但对于调解和审判的性质并没有加以区分，以至于造成立法制度上的失衡，而法官会基于各种利益的考虑，在司法实务中就不可避免地造成重调轻判的现象。如：调解比审判省时、省力、快速结案的优势，而地方法院往往以法官一年的结案量、标的额作为衡量审判人员德、能、勤、集的尺度和奖励依据。这也就是所谓的“当调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事人达成合意而施加种种压力的情况，这种‘强制性的合意’是因为调解者对当事人常常有事实上的影响力”21。再如：“法院注重调解也与它面临的的其他实际困难紧密相连，尽管中国强调在现代化的进程中要扩大法律和法制的作用，但它缺少稳健并迅速地扩展法律制度的基础，许多法官缺少最起码的法律资力，之所以被选任法官仅仅因为参军的经历……。尽管调解是相当耗时的，它却从几个方面减轻了法官的工作，法官无须取证和制作书面判决……而后者使他（她）免于用精确的法律语言阐述他对案件的意见，进一步法院可以要求调解委员会成员和当事人所在的社区帮助进行某些调解，此外对调解书不存在上诉问题，也减轻了中院的压力22”。最后：法官偏好调解方式结案是有意规避上级法院的审判监督，回避承担错案被追究带来的风险。因为只要调解过程不是严重违法，再审的几率就很小，而二审和提审法院也存在问题，为了照顾下级法院的面子和维护上下级法院的关系，又不至于由于错案到来的责任问题也喜好调解结案。

    2、强制调解突出。

    在我国目前这种“调审合一”的审判模式下，法官扮演了双重角色，不可避免的会使自愿原则被虚化而难以落实。有了这种身份的竟合和达到自身某种利益，在调解过程中就会摆出法官的身份，动用司法的强制力，或明或暗的进行强制调解。在司法实践中，存在许多变相强制调解的方式促使当事人进行调解。当事人不愿与法官搞僵关系，不敢得罪法官而不得违心地同意调解。

    3、执法不严、不文明现象客观存在。

    法官在进行调解的过程中，通过案件事实的认定和法律的适用，常常会发现当事人纠纷中存在着一些违法、违规行为。而法官为了尽快结案，达到调解成功的目的，对已经发现的问题常常是视而不见放纵当事人违法。而有些法官会把当事人违法、违规的行为作为把柄，或明或暗的提醒当事人，如果接受不调解，则将面临比接受调解更难堪的结果，此时的当事人不得不接受违心的调解协议。这样法官既不会建议有关部门追究责任，而是尽量隐瞒，使违法违规行为通过法院的调解而逃避法律应用的制裁。“由于调解制度中没有一套有效的体现‘公平、文明、民主’、的运作机制，所以在调解过程中，对不愿调解的当事人采取‘教育’、‘压’、‘拖’、等的方法。调解主持者态度的粗暴，言语不文明，不平等对待当事人现象时有发生”。

    （三）法院调解制度的改革。

    通过上述阐述，我们可以发现法院调解制度确实有种种不足，对其进行改革势在必行。法学家纷纷献言献策，并进行了相关的学术探索；实务部门也对此进行了相应的改革。

    1、学术探索。

    归纳学术界的观点：主要有否定观、调审分离观、改革加强观。

    否定观。随着时代的变迁，一些人在追求依法治国的目标上出现了对法治的极端倾向，否认法院调解制度存在的价值和功能，主张我国民事诉讼中应取消法院调解，既取消现行立法意义上的法院调解。其主要理由是：第一，从法治主义的原理出发，认为法院调解不符合法治的精神和社会主义。第二，认为法院调解与改革开放以来的社会不相适应。最后，认为“法院调解不符合民事审判的本质和民事诉讼法的立法价值，会导致法官的强调调解和'重调轻判'等负面效应”。

    调审分离观。他们认为，“民事诉讼是国家强制力保证实体法实施的程序制度，审判是其核心内容。而审判的内在价值与作用同调解完全不同，主张在承认调解价值的前提下将调解与审判程序分离，确认调解的独立程序和地位”。 当然这种观点又有两种不同的做法：一是“将调解程序从审判程序中独立出来，实行先调后审，案件调解不成，再进入审判程序，之后该案不再进行调解而是直接作出判决”。二是“加强庭前准备工作，将庭前调解作为我国法院调解模式改革的方向和目标”。

    改革加强观。“肯定我国民事诉讼中法院调解所起的作用与价值，主张继续加强调解工作，并在审判方式改革中通过具体的制度构建来进一步完善调解制度，以更好地与其他制度衔接起来28”。经过以上观点的分析，可以发现，在理论上讲，有助于法院完全采用审判方式行使审判权，避免法院违背当事人的意愿以强压的方式进行调解结案。然而调解制度在我国源源流长，符合“合为贵”的思想，具有合理性且事实上调解制度在中国诉讼史上起到了不可磨灭的作用。正如范愉教授所言：“我国的诉讼调解制度尽管在制度结构层面上缺乏完善和有效的设计，但调解毕竟已经根植于我国的纠纷解决体系中，已被人们广泛接受，而且在相当程度上取得了较好的效果，具有独特的价值，而且调解是东方经验”29。刘敏先生说过；“在传统调解制度符合我国的民族心理。它对于促进人际关系的和谐，维护社会生活秩序发挥了不可低估的作用。在现代市场经济条件下，我们需要人际关系的和谐、社会的和谐以及社会秩序的稳定有序，调解制度在这方面仍然有其重要的作用”30。所以笔者认为，在完善我国法院调解制度时，我们应该总结法院调解制度的经验和经验，同时又要借鉴我国先进作法，从制度层面上加以完善，通过立法形式确定调解前置，实行调审分离，只有这样才能更好点发挥我国的法院调解制度，使其在解决民事纠纷过程中发挥应用的作用。

    2、实务界的改革。

    伴随着改革开放带来的深刻变化，市场经济体制的建立，法制建设的繁荣发展，民众法律意识的加强，特别是随着民事司法改革的展开，法院调解由于其在实践中过度运用所产生的种种弊端，在理论上受到了不同程度的质疑与抨击。原来的调解方式已经与现实生活显得格格不如，充分暴露其弊端，不适应社会的需要，改革现行法院调解制度已是势在必行。

    在2004年，最高人民法院出台了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。这是最高院在新形势下就完善民事调解机制以促进和谐社会之构建所作之重要的制度性安排。可以说是该规定体现了对法院调解制度的推崇与完善。其对法院调解制度的完善主要体现在以下五个方面：第一、调解机制适用范围的界定避免了实践操作中的失范；第二、调解主体的多元化增强了法院调解的可接受性；第三、调解程序的细化与完善使得法院调解的有序进行“有章可循”；第四、法院调解的促进、保障机制的完善解除了当事人的“后顾之忧”；第五、调解协议效力的空前强化使得调解结果的实现有了切实的制度保障。下面分别予以论述：
首先：对调解机制的适用范围进行界定。（1）法院调解适用的诉讼阶段。《调解规定》第一条规定：“人民法院对受理的第一审、第二审和再审案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解”。可以说该条明确规定了无论在一审、二审、和再审民事案件，原则上都可以适用调解。特别是规定了在再审中也可以进行调解，这是一个进步。而进行调解的时间起点而言，以在“答辩期满后进行调解”为原则，既有利于充分维护被告的程序利益，使其能够有较充分的时间来准备诉讼资料，为双方当事人的平等交流与有序对话创造条件，同时也可以更好地实现《民事诉讼法》所设定的“事实清楚”、“分清是非”的调解要求，而允许再审法院“在征得当事人各方同意后……可以在答辩期满前进行调解”，则是在充分尊重当事人意愿及其处分权的基础上努力提高诉讼效率的特殊安排。

    事实上，在此前进行的民事审判方式改革进程中，各地法院即先后推出了旨在提高诉讼效率的改革措施—“庭前调解”，不少法院通过庭前调解的方式将案件的审理前移至案件受理后、答辩期满前，从而较为明显地缩短了办案周期。（2）法院调解适用的案件范围。在总结以往我国法院调解之实践的基础上，《调解规定》第二条以“肯定性概括”和“排除性列举”相结合的方式，界定了案件适用范围，避免了以往的审判实践中过于含糊的规定。

    其次，调解主体的多元化增强了法院调解的可接受性。《调解规定》第三条要求，根据《民事诉讼法》第87条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特殊关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前述单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。就此而言，可以说完善了法院调解制度并新置了委托调解制度。可以说调解主体的社会化和多元化，不仅弥补了法院自身审判力量的不足，而且更重要的是在相当程度上消除了单纯有法官主持调解所可能给人造成的过于冰冷的感觉，有利于充分发挥社会力量在排解纠纷、化解矛盾方面的天然优势，从而大大加强了法院调解的可接受性，有助于促使当事人达成调解协议。

    再次，调解程序的细化与完善使得法院调解的有序进行有章可循。《调解规定》对法院调解的相关程序作了更加明确、具体、细致的规定。（1）关于调解程序中对当事人诉讼权利的落实与保障。如第5条规定：“人民法院应当在调解前向当事人告知主持调解人员和书记员姓名以及是否申请回避等有关诉讼权利和诉讼义务”。（2）关于答辩期满前法院调解的期间及其剔除。众所周知，在民事诉讼中，设置期间制度的目的之一，在于从时间纬度规制民事诉讼法律关系主体的诉讼行为。但是，如果过于机械地理解与适用该制度，会在某些情况下产生适得其反的效果。鉴此，《调解规定》第6条规定：“在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日内起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限”。显然是为了防止由此而造成诉讼的过度迟延，同时可以保证人民法院有较为充分的时间继续进行调解，力争使当事人达成调解协议。（3）关于法院调解的不公开进行及调解的具体方式。公开审判是是一项重要的司法原则，其目的是将法院的审判活动置于社会的监督下，防止法官暗箱操作，杜绝其对审判权的恣意滥用。然而对调解却与审判不同，它讲求的是非正式性、灵活性、与多样性，注重当事人的自愿与彼此间的合作，固而通常无需借助于公开的方式来防止法官的恣意与权力的滥用。且司法实践表明，许多情况下公开调解往往不利于调解协议的达成。当然，不公开进行调解也必须遵循合法诚心的原则。（4）调解方案的提出问题。该规定第8条明确规定：“当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考”。这明显避免了以为司法实践中有法官提出调解方案的弊端。

     再其次，法院调解之促进、保障机制的确立解除了当事人的后顾之忧。任何调解，通常都意外着各方当事人的相互妥协与让步，某些时候甚至要牺牲一定的合法权益。这样作的目的无非是为了使纠纷能够得到及时解决，且各方当事人各得其所。如果最终的调解协议不能实现，会极大地损害当事人的权益，影响当事人参与调解和接受调解的积极性。所以《调解规定》设置了两种促进调解协议得以切实履行的保障机制。（1）民事责任机制。《调解规定》第10条第1款规定，“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。”这一规定可以说是允许当事人在调解协议中约定不履行调解协议时应当承担民事责任，可以说是在司法解释层面完善法院调解制度的一项创举，标志着我国法院调解制度的发展进入了一个新的阶段。可以说是它充分体现了“诉权本位”的诉讼理念，显示了对当事人意思自治处分原则的高度尊重。另一方面它将实体法的合同规则引入到了法院调解领域，突出了体现了程序规则与实体规范在相互交融共同致力于民事纠纷解决上的精巧结合。（2）调解担保机制。《调解规定》第11条，“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。”此项担保机制的确立同样也是为了保障调解协议能够得到切实履行。此外《调解规定》第19条第一款：“调解书确定的担保条款条件……成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行”。由此可知该担保条款与当事人约定的民事责任条款一样，也具有强制执行的效力。这就从制度上强化了调解协议的约束力，有如其给其上了一把“保险锁”，有利于督促义务人自动履行协议，避免了其任意反悔，解除了权利人的“后顾之忧”，并能保障调解协议内容最终实现。

    最后，调解协议效力的空前强化使得调解结果的实现有了切实的制度保障。调解协议不仅是各方当事人在平等自愿的基础上自由处分相关权利、合意解决所产生争议的产物，而且也是人民法院确认协议内容并制作具有强制执行效力的调解书的基础。其效力如何以及所确定的内容能否实现，关系到各方当事人之间的权益能否得到妥善解决，也与法院调解之公信力乃至司法权威紧密相连。而《调解规定》从以下几个方面大大地强调与强化了调解协议的效力：（1）关于当事人自行和解向调解结案方式的转化。《调解规定》第4条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委托审判辅助人员或者有关单位和个人从事协调活动。”这一规定为实际操作提供了明晰的办法。较以往的司法解释显得更加明确了。（2）对于诉讼请求与调解协议内容的范围关系。基于处分权主义的要求，当事人的诉讼请求决定着法院审理案件的范围和裁判的事项的范围。所以法院不得超出当事人诉讼请求的范围来对案件进行审理和作出裁判否则将直接有违当事人诉权与审判权之应然关系。而对于调解书中超出当事人诉讼请求的协议内容的情况，以往从调解书的制作主体来看，法院调解行为无疑是其行使民事审判权的体现，故对超出诉讼请求的协议内容不予支持。然而《调解规定》第9条：“调解协议内容超出诉讼请求，人民法院可以准许”之安排，显然是对以往观点的大幅修正，其着眼点同样在于强调对当事人合意处分的切实尊重，在于纠纷的“一揽子”解决。因此，允许并确认当事人超出诉讼请求范围之协议内容，既有利于全面、彻底地解决纠纷，又充分体现了法院调解制度的“与时俱进”。（3）对诉讼费用的分担。依据相关收费规则，经人民法院调解达成协议的案件，诉讼费用的负担，有双方当事人协商解决；协商不成的，有人民法院决定。第二审人民法院审理上诉案件，经调解达成协议的，第一审、第二审全部诉讼费用的负担，有双方协商解决；协商解决不了的，有第二审人民法院决定。表面上看规定，似乎合理，但实际操作起来则往往效率底下，极有可能仅仅因为当事人不能就诉讼费用的负担达成一致意见而危及此前就案件的实体问题所艰难达成的调解协议，从而导致前功尽弃。为了避免上述问题的发生，以巩固来之不易的调解结果，防止调解半途而废，《调解规定》第14条将当事人就实体问题所达成的协议与诉讼费用负担问题的协商作了合理的分离，即“当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书”。

    五、结语

    综上所述，可以看出我国的法院调解制度历史源源流长；它的存在有其特殊的时代背景，不可予以完全废止；应该与时俱进，对我国的法院调解制度进行改革，方能发挥其独特的作用。