很荣幸今天有这样一个机会与各位同仁在一起学习、探讨刚刚实施的《侵权责任法》，我要与大家共同探讨的主要内容是侵权责任的构成方面的问题，错漏之处，请各位批评、指正。

一、归责原则

从当代侵权法的发展来看，归责体系从单一的过错责任向过错推定、公平责任、无过错责任等多重原则发展，是两大体系的共识。本法采用了过错责任和无过错责任相结合的二元归责体系（6、7条）。对公平责任没有确立为一项归责原则（第24条），而是将公平责任作为一种侵权损害赔偿的形态。公平原则在这里解决的是损失的分担问题，并非侵权归责的依据问题。它是损害赔偿的原则，而不是归责原则。

关于过错责任，就是第6条规定。第一款是过错责任原则，第二款是过错推定。所谓过错推定，是指若原告能证明其所受到的损害与被告的行为有因果关系，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任。通过过错推定原则，从损害事实中推定行为人有过错，受害人免除了举证责任而处于有利的地位，行为人则因承担举证责任而加重了责任，因而更有利于保护受害者的合法权益。同时，行为人也可以举证证明自己没有过错而免责，仍符合公平正义的民法要求。举证责任倒置是过错推定的重要特征。举证责任倒置是过错推定在证明责任承担上适用的特殊规则，过错推定的本质或者说终点还是在过错的认定上。因此，过错推定责任仍然是基于过错的责任，是过错责任原则的一种特殊形式。所以，在适用过错推定原则确定侵权损害赔偿时，其侵权损害赔偿的构成与适用过错责任原则没有原则的变化，仍需具备过错、违法行为、因果关系、损害事实。其典型侵权领域有：建筑物管理瑕疵损害责任、高楼抛物损害责任、堆放物倒塌损害责任、林木折断致人损害责任、窨井等地下设施损害责任、动物园的动物致人损害责任6种。

关于无过错责任，就是第7条规定。无过错责任设立的宗旨在于“对不幸损害之合理分配”。其通常与保险制度联系在一起，如工伤、交强险等。无过错责任原则不以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件。换言之，在法律规定适用无过错责任原则的案型，法官在判断被告应否承担侵权责任时，根本不考虑被告有无过错。既不要求原告证明被告有过错，也不允许被告主张自己无过错而请求免责。只要法庭审理查明，加害行为与原告所受损害之间存在因果关系，即应判决被告承担侵权责任。无过错责任原则必须基于法律的明确规定，才可适用。其典型侵权领域有：产品责任、高度危险责任、环境污染责任、动物损害责任、用人单位的替代责任、无民事行为能力或限制民事行为能力人的监护人责任等6种。

二、共同侵权

民法理论上有四种类型，一般称之为：①主观的共同侵权（意思联络。第8条）；②客观的共同侵权（行为关联。第11条）；③准共同侵权或称共同危险行为（第10条）；④拟制的共同侵权，即教唆、帮助行为（第9条）。

共同侵权人应当承担连带责任，为各国民法共同制度，且都有明文规定。但是否以各行为人之间存在“意思联络”为要件，存在分歧。多数学者主张，不要求“意思联络”，只要有“行为上的关联性”，即可成立共同侵权行为。

《解释》第3条将共同侵权区分为两种：“共同故意或者共同过失”的共同侵权；“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的共同侵权。前者是“有意思联络”的共同侵权，又称“主观共同”；后者指“存在行为上的关联性”的共同侵权，又称“客观共同”。本法大体沿袭民法理论和裁判实践的上述思路，就共同侵权行为分设为两个条文，第八条规定“有意思联络”的共同侵权行为即“主观共同”，第十一条规定“行为关联”的共同侵权行为即“客观共同”。但此处的“客观共同”是有严格限制的，即第十一条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”（比较与《解释》的区别）。这些新的规定表明了立法者的慎重态度，没有采纳《解释》的全部观点，表明立法者对司法解释的规定并不认可，对扩大连带责任的适用范围持谨慎的否定态度。只认可有意思联络的主观共同侵权，而不认可行为关联共同的客观共同侵权。对分别行为造成同一损害的，原则上按过错大小或原因力比例承担按份责任，例外情况下承担连带责任（第11条）。

近些年来，司法实务中对多数人侵权遵循的标准是：并不过分强调主观有无意思联络，而更着重于对受害人的损害赔偿救济，同时也考虑连带责任承担方式的均衡扩张，因此将多数人侵权划分为共同侵权、准共同侵权和多因一果几种类型。本法则以有无意思联络为标准，对多数人侵权的分类体系进行了完全的立法重构。在此基本分类下，按照多数人行为与损害结果间不同的因果联系方式，对无意思联络的数人侵权进行了次级划分，并规定了不同的责任承担方式。即：（第10条）共同危险行为本无意思联络，但为缓和被侵权人的举证困难，将加害人不明的情形推定为等价因果关系，从而使其承担连带责任；（第11条）并发侵权行为在损害后果同一的情况下发生聚合的因果关系，本应承担不真正连带责任，为避免不真正连带造成债权人求偿不利和债务人追偿困难，而规定各行为人应负连带责任；（第12条）竞合的侵权行为，《侵权责任法》同一作为无意思联络数人侵权的基本类型规定其承担按份责任。

这样一来，我们就很清楚的看出《侵权责任法》关于共同侵权的责任构成体系，即理论上的四种类型（8、9、10、11条）都囊括其中，而将竞合的侵权行为另设第12条，并规定承担按份责任。我们以后处理侵权赔偿案件，确定行为人是否承担连带责任就可做到心中有数。但是这仅仅是理论上，具体到实践中恐怕远没有这么简单，如共同危险行为如何判断，这正是我下一个问题要讲的。

应注意的问题：共同侵权行为人事先共谋，嗣后有人反悔未到现场，或者声明不愿意参加侵害行为，此种情形应否认定共同侵权。

三、共同危险行为

第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体加害人的，由加害人承担侵权责任；不能确定具体加害人的，行为人承担连带责任。”

最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第四条：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”（两条规定的区别）。本法在总结民法理论和实践经验的基础上，将“共同危险行为”作为一种独立的侵权行为类型，并且将适用范围由“危及他人人身安全”的行为，扩大到“危及他人人身、财产安全”的行为。

例：甲、乙、丙分别在公路两边山上违章采石……

应注意的问题：“加害人确定，但加害部分不确定”的情形。……。鉴于本法第11、12条规定事实上将无意思联络的数人侵权排除在共同侵权范围之外，为克服立法的刚性，给被侵权人以充分的救济，以平衡侵权人和被侵权人之间的利益，审判实务中可参考实务经验，将加害部分不明的情形纳入共同危险行为，而使各危险行为人承担连带责任。例如，甲乙违章驾车，致两车相撞，造成第三人受伤或死亡。此种情形，按照《人身损害赔偿解释》的规定，应属客观共同侵权，甲乙应负连带责任。但按照《侵权责任法》，无意思联络的数人侵权不属共同侵权，不能依据第八条规定承担连带责任。鉴于甲乙的行为均具有危害交通安全的性质，系属危险行为，且两车相撞造成同一损害后果，各行为人的加害部分亦难以证明，故作为共同危险行为依据本条规定使行为人承担连带责任，不仅于法有据，利益衡量上也较为妥当，且能保证司法标准的连续和统一。

四、赔偿范围

我们注意到本法第十六条去掉这两项：一是“营养费”，二是“被扶养人生活费”。先说营养费，其去掉理由是：立法机关认为，并不是每一个人身伤害案件都需要赔偿“营养费”，如果在审案件法官认为确有判决“营养费”的必要，则可以包含在本条“为治疗和康复支出的合理费用”当中。

再说“被扶养人生活费”，从目前的立法看，残疾赔偿金、死亡赔偿金性质为财产赔偿而不是精神损害赔偿。按照工资标准赔偿就意味着赔偿款中包含了受害人应扶养亲属的抚养费支出在内的所有内容，理论上讲不应当再另行支付被侵害人扶养人的生活费，但高法解释……

五、同命同价